传统金融法的主体主要分为银行、保险公司和证券公司等，相应的，其立法分别对应着银行法、保险法和证券法。与银行、保险公司和证券公司等金融机构相对应的业务相对人则分别被称为客户（存款人、借款人、委托人）、投资者、股东、持有人、投保人、被保险人、受益人等。普通法甚至认为银行法就是关于银行和客户关系的法律。但是，20世纪80～90年代以来，随着放松管制和金融创新的发展，各类金融机构的分工，尤其是银行业务与其他金融业务之间的界限变得模糊甚至消失，银行业务与证券、保险业务趋向综合化经营。很多大型金融机构争相开展多元化业务，跨入混业经营领域而发展成巨型金融集团。以银行（法）、保险（法）和证券（法）来划分金融（法）已不合时宜。因为在这一划分下对银行、保险、证券等进行个别立法且分别设置不同的监管机构，各监管机构又有自己的规章制度，加上各个领域的自律性规则，形成了错综复杂的个别立法体系。“在这样的立法体系下，个别监管机构受其监管范围的限制，相互之间不但不能融通而且会经常发生冲突，对于不同金融机构共同参与的金融服务活动无法进行有效监管。”“由于我们几乎每时每刻都会碰到一些难以界定监管责任和职能的金融活动，因此，必然会出现监管的交叉点和空白点。在交叉点难免会出现摩擦和冲突，在空白点又难免会出现监管真空，金融风险常常因此爆发。”

尽管学界对金融法的调整对象做出了抽象，即将调整对象划分为平等主体之间的金融交易关系和金融监管机关与金融机构、非金融机构与个人之间的金融管理关系这两种不同性质的社会关系，并将金融法划分为金融交易法和金融管理法。但在金融交易法和金融管理法之上，乃是以金融机构的安全性、流动性和营利性为统领，典型的如我国《商业银行法》第4条的规定：“商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则，实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束。”

至于金融消费者权利的保护，金融法则是缺失的。银行法、保险法和证券法都没有将客户、存款人、投资者、股东、持有人、投保人、被保险人、受益人等视为“消费者”。并且，投资者与消费者存在着明显差别。投资的目的是获得投资收益而不是生活消费，买卖证券等投资行为与个人生活消费无关，因此，投资者不能称为消费者。

由于传统金融法没有将客户、存款人、投资者、股东、持有人、投保人、被保险人、受益人等视为“消费者”，因此，对于其与金融机构的关系，则适用民商法的一般规则，如普通法认为银行和客户法律关系主要是债权人和债务人、委托和被委托的关系，银行与客户的这种关系始于某人成为银行客户之时。我国《商业银行法》第5条也规定：“商业银行与客户的业务往来，应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。”我国《证券法》第4条规定：“证券发行、交易活动的当事人具有平等的法律地位，应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原则。”

这种规则将金融机构与金融消费者视为“平等的民事主体”，二者在实力、信息、地位上视为是完全平等，因此，我国法律很少为金融消费者提供倾斜性的保护，“消费者保护法”上行之有效的保护弱者、抑制强者的保护方法没有引入到金融法中来。尽管有的学者提出了在对待金融机构与业务相对人的利益保护关系问题上，要坚持“形式上平等保护原则与实质上倾斜保护原则”，但该原则的实现仅仅是“在同等条件下做出有利于投资人的法律规定，或者在司法实践中做出有利于投资人的司法解释，以从实质上平衡金融机构与业务相对人的金融法律关系”，这种建议还仅限于比较低的层次，没有超越合同法对“格式条款”的法律规制的思路和框架。

传统金融法的前提假设将金融机构与消费者看成平等的民事主体并不符合客观现实情况。因为随着金融技术、金融科技的发展，金融产品的日益复杂，金融消费者日益处于信息弱势地位。处于弱者地位的金融消费者极易受到金融机构的侵害，这不仅包括金融机构从事高风险业务经营不善倒闭所致的损害，还包括金融机构利用其优势地位直接侵害金融消费者的利益，如银行拒绝支付，保险人怠于理赔，证券公司欺诈客户、挪用客户保证金等等。因此，迫切需要改变传统金融法的前提假设，给金融消费者以“消费者”地位，对其进行高层次的、全方位的侧重保护。

回顾金融发展史，可以看到，在金融危机与金融监管的关系上，金融监管不力往往是金融危机发生的原因之一，为克服金融危机，往往要加强金融监管。加强金融监管渡过金融危机后，经济一繁荣，往往就会出现放松监管的趋势。

大家对上个世纪七八十年代美国经济走出“大危机”后放松政府管制的历史并不陌生。其实，在大危机之前，还有一段相似的历史。美国1864年《国民银行法》严厉禁止国民银行从事证券市场活动，只有那些私人银行才可以通过吸收储户存款，然后在证券市场上开展承销或投资活动。但美国国民银行想方设法绕过相关的法律规定，通过控股的证券公司将资金投放到证券市场上。美国的J.P.摩根、纽约第一国民银行就是私人银行与证券公司的混合体。在银行业的强势人物的影响下，1927年《麦克顿法》则干脆取消了禁止国民银行承销股票的规定。这导致了1928年的美国股市的“繁荣”，但一年之后，股市崩盘，大危机爆发。于是，《1933年银行法》、《1933年证券法》又收紧了6年前放松的监管。

总之，传统金融监管法一直在金融安全与金融效率的抉择中徘徊，当金融安全受到威胁时强调干预主义，当金融效率受到抑制时又强调自由主义。这极易导致矫枉过正和政策摇摆。次贷危机的最终爆发其实就是没有研究和处理好二者的关系的一个表现。

 

 

任何法律部门都是基于调整一定的社会关系的需要而产生和发展起来的，金融法也不例外。马克思明确指出：“先有交易，后来才由交易发展为法律”。在人类社会早期，随着商品交换的发展，“物物交换”发展为“一般等价物作为媒介的交换”，最后一般等价物固定在金银上，货币就产生了。因此，最早的金融法实际上是货币法。在中国历代诸法合体的法律中，皆有关于货币的立法规定。例如，《秦律·金币律》被认为是我国最早的货币立法。最早的金融机构实际上是货币兑换商。

随着商品经济的进一步发展，货币兑换业发展成为银行业，货币兑换商发展成为银行。1580年成立的威尼斯银行被认为是世界上第一家银行。1694年成立的英格兰银行被认为是世界上第一家股份制银行。1844年，英国国会通过了由政府首相皮尔提出的《英格兰银行条例》（又称《皮尔条例》），这被认为是世界上第一部银行法，也是第一部专门性的金融法律规范。

16世纪中叶，随着股份公司的出现，股票、公司债券开始进入有价证券交易的行列。1602年，在阿姆斯特丹成立了世界上第一家股票交易所。随后，伦敦证券交易所（1773年）、费城证券交易所（1790年）、纽约证券交易所（1817年）也成立了。运输公司股票、铁路股票、矿山股票、银行股票、保险公司股票等在当时是最为活跃的交易品种。但最早的证券立法则是美国《1933年证券法》和《1934年证券交易法》。随后英国颁布了《防止欺诈（投资）法》（1939年），日本颁布了《证券交易法》（1947年）。

海上贸易历史久远，推动了海上保险的发展。“世界上最古老的海上保险法典”是1435年的“西班牙巴塞罗那法令”，它规定了有关海上保险承保规则和损害赔偿的手续。在英国，虽然保险业十分发达，但由于是不成文法国家，故早期并无成文的保险法。法院最初是运用商法的一些原则和传统的普通法的概念来解决保险争议的。1756年，曼斯菲尔德（Mansfield）法官开始收集大量欧洲各国的海上保险案例和国际惯例，花了20多年的时间编订了海上保险法草案，为以后的保险立法奠定了基础。1774年英国制定了《人寿保险法》。

从以上粗线条的金融法产生和发展史可以看出，早期金融法大都是以单行法的形式出现的，很少出现以“金融法”命名的综合性法律。“金融法”的概念只是人们对各种有关金融活动的立法的总结和提炼。

但是，近年来，金融法却出现了综合立法的趋势，出现了以“金融法”命名的综合性法律。如1986年10月27日，英国政府出台了《1986年金融服务法》（Financial Service Act 1986），允许银行从事证券及其他投资等。1997年12月3日，韩国通过了《建立金融监管机构法》（the Act on the Establishment of Financial Supervisory Organizations），1998年，韩国政府依该法正式成立了金融监管委员会（Financial Supervisory Commission）及其执行机构金融监管服务局(Financial Supervisory Service )，将过去由财政经济部与中央银行掌握的金融监管工作转交给该委员会。1999年，美国通过了《1999年金融服务现代化法》（Financial Service Modernization Act of 1999），其“金融服务”的范围包括银行、证券公司、保险公司、住宅贷款协会，以及经纪人等中介服务。2000年，英国通过《2000年金融服务与市场法》（Financial Services and Markets Act 2000），并成立了金融服务局（FSA）统一负责金融监管工作……。

对于上述现象，国内不少学者将其解读为金融监管体制的重大变革。其实，这更是一场国际范围内的金融法体系的彻底革命，即“金融法制的横向规制趋势”——金融法从纵向的金融行业规制到横向的金融商品规制的发展趋势，出现了根据单一监管者的功能性监管模式来重新整理和改编原有的多部与金融市场、资本市场相关的法律而将传统银行、保险、证券、信托等金融投资业整合在一部法律中的趋势。

之所以出现以上趋势，主要是因为金融创新使传统银行业由“融资中介”向以专业化的方式提供支付、信息、监控与风险管理等多种金融服务的“服务中介”转型，传统银行由存、汇、贷、放等传统业务转型为经营几乎无所不包的金融百货公司，银行的业务重心从传统的资产负债表“表内业务”转移到“表外业务”，收入构成也从原来的以利差收入为主变成为以服务费收入为主。

顺应这一趋势，2006年，日本制定了《金融商品交易法》，“吸收合并”了《金融期货交易法》、《投资顾问业法》等法律，彻底修改《证券交易法》，将“证券”的定义扩展为“金融商品”的概念。2007年7月，韩国国会通过了《资本市场统合法》，该法于2009年2月4日正式施行，该法整合了与资本市场有关的15部法律中的6部，其余的法律将一并修改，该法将分为证券、资产运营、期货、信托等多头板块的资本市场整合为一。我国台湾地区也正在紧锣密鼓地进行资本市场统合法的制定工作，计划于2009年12月1日提交立法机关，并预计2010年4月通过，2011年11月开始实施……

尽管国际上出现了“金融法制的横向规制趋势”，但相关的理论研究却还未成熟。在借鉴国外相关经验的基础上，我们提出了“金融服务法”的理论，并认为，“金融法制的横向规制趋势”标志着金融法体系的彻底变革，在此基础上，需要“金融服务法”理论的诞生。

 “金融服务法”理论将金融法的本质定位为一种服务法，它将金融机构定位为金融服务的提供者，将金融机构的业务相对人区分为专业客户和业余客户，并将业余客户定位为金融消费者，将金融监管机关定位于“金融消费者”的保护者，将金融消费者权利的保护定位为金融改革、金融立法和金融监管的目标之一，将消费者保护法上的成熟理念引入到金融法中来，给金融消费者提供更高层次的、全面的保护。

“金融服务法”理论的主要框架和内容是：

在“金融法制的横向规制趋势”里，可以分为金融机构、金融监管者、金融商品、金融业自律机构、投资者种类五大类横向规制。传统金融法将金融机构分为银行、保险公司和证券公司等，将金融监管者分为银行监管机构、保险监管机构和证券监管机构等，将金融商品分为银行类、保险类、证券类金融商品等，将金融业自律机构分为银行业协会、保险业协会、证券业协会等，将投资者种类分为银行的客户、保险公司的客户、证券公司的客户等，已经落后于日新月异的金融创新和金融综合经营的实践。在此“金融法制的横向规制趋势”的基础上，本文认为，应将金融机构统一定位于“金融服务提供者”；与这些机构对应的客户、存款人、投保人、投资者将以其经济实力或投资经验为标准，区分为专业客户和业余客户，并将业余客户统一定位于“金融消费者”；监管机关将被定位于“金融服务提供者”与“金融消费者”之间的仲裁者或者说“金融消费者”的保护者。英国2000年《金融服务与市场法》几乎找不到银行或商业银行的字眼，而代之以受监管的人或获得授权的人，就是传统的金融法的主体已经发生变革的例证之一。

其次，将业余客户统一定位于“金融消费者”，承认金融机构与金融消费者之间在实力、资源、信息方面的不平等。

这改变传统金融法的前提假设，对于金融机构与金融消费者之间的法律关系，不能仅仅依靠传统的民商法框架予以规范，而应当在更高的层次上，为金融消费者提供全方位的保护。

目前，世界上已有越来越多的国家开始在金融领域里采用“消费者”的概念。例如在日本，“与生活没有直接关系的投资”也基于“有助于确保将来健全而安定的生活”被包含在消费者问题之中。在美国，消费者保护法中的所谓消费者（Consumer）包括为满足个人和家庭需要而取得和使用贷款的个人。菲律宾《消费者法》法将消费者的范围扩大到金融领域内。我国台湾地区1994年通过的“消费者保护法”适用的经营者的范围包括银行和保险公司等。对于这一现象的原因，有学者认为，在现代生活消费中，金融消费已进入日常生活的方方面面并与生活消费结为一体。这就为采用“金融消费”、“金融消费者”的概念提供了可能。 “金融是现代经济的核心”。现代经济的发展离不开金融的“造血”和“输血”，居民的生活也离不开金融服务。居民所需要的金融服务在很多情况下已经难以区分是“生活消费”还是“生产消费”。将消费者的概念作扩大解释，只要交易双方存在着严重的信息不对称，交易双方地位和实力悬殊，对于弱者，无论是个人还是单位，都可以作为消费者来对待，使之受消费者保护法的保护。金融领域中的客户、存款人、投资者、股东、持有人、投保人、被保险人、受益者等，无论是个人，还是符合一定标准的小企业，只要不是专业投资者，都可以被视为“金融消费者”。

传统金融法以安全性、流动性和营利性为立法重心，传统金融监管法一直在金融安全与金融效率的抉择中徘徊，消费者权益的保护不是其考量因素。如今，“金融消费者保护”将成为金融监管的目标之一，成为金融法的立法重心之一，成为金融体制改革的指导原则之一。

20世纪60年代以来，保护存款人、中小投资者、投保人等金融消费者的利益成为金融监管的目标之一。典型的表现就是这一时期美国一系列以保护消费者权利为主旨的金融立法。如1969年《诚实贷款法》、1974年《信贷机会均等法》和《公平贷款法》。1998年，国际证监会组织（IOSCO）通过的《证券监管的目标与原则》则明确提出证券监管的三大目标：保护投资者，确保市场公平、有效和透明，减少系统风险。2000年英国《金融服务和市场法》第一次在法律中规定了监管目标，即增强市场信心、提高公众认知、保护消费者、减少金融犯罪。

20世纪90年代后半期以来，对消费者保护问题进一步深入到体制设计和改造之中。英国经济学家Michael Taylor提出了著名的“双峰”理论（Twin-peaks），认为金融监管存在两个并行的目标，一是审慎监管目标，旨在维护金融机构的稳健经营和金融体系的稳定，防止发生系统性金融危机或金融市场崩溃；二是保护消费者权利的目标，通过对金融机构经营行为的监管防止和减少消费者受到欺诈和其他不公平待遇。他进而提出，应根据监管目标的不同设立两个监管机构，分别作为审慎监管者和金融消费者权利的保护者，行使专业化监管职能。这一时期，许多国家和地区纷纷以消费者权利保护为导向进行金融监管体制的重构。最著名的是1997年澳大利亚设立专门的审慎监管局（APRA）和证券投资委员会（ASIC），分别负责维护金融体系的安全与稳定以及保护消费者利益，在实践中演绎了的“双峰”理论。

加拿大1999年开始的金融体制改革也是以消费者保护为指导原则之一的。2001 年 6 月, 加拿大为保护金融消费者权益，出台了《金融消费者管理局法》（Financial Consumer Agency of Canada Act），成立了金融消费者管理局（Financial Consumer Agency of Canada, FCAC）专门负责金融消费者的保护工作。在FCAC成立前，加拿大对金融消费者保护工作由数个机构承担。加拿大改革者认为，“现存的对金融消费者的保护在减少金融机构与消费者之间的信息和实力不对称方面没有有效发挥作用，提高消费者的地位将促进竞争，使金融部门更好地回应消费者的需求。” 1999年6月，加拿大政府发布了《改革加拿大金融部门：未来框架》中提出，提高消费者地位，在金融服务领域保护消费者：采取措施增加消费者无论贫富、国籍都有获得金融服务的机会，成立金融消费者管理局，加强消费者保护方面的监督，开展消费者教育活动，成立独立的加拿大金融服务督察机构（Canadian Financial Services Ombudsman），采取措施阻止金融服务的强制性交易，促使金融机构在消费者接受金融服务或进行投资时提供更多的信息，加强金融机构信息披露。

金融危机中的美国，痛定思痛，认识到没有保护好金融消费者的利益，一味地追求金融机构的利润最大化是酿成次贷危机的原因之一，于是，也开始借鉴加拿大的经验。2009年6月17日，美国总统奥巴马公布了全面整改金融体系监管机制的计划，这项计划将赋予美联储以监管整个金融体系的新权力，同时还将创立一家新的个人消费者保护机构，即“消费者金融保护局”(Consumer Financial Protection Agency)，为持有金融产品的个人消费者提供保护，该机构将拥有罚款及其他惩罚措施的权力。该提案已于2009年9月15日在众议院进行了讨论，众议院金融服务委员会将于2009年10月中旬对法案进行表决。

消费者保护法上的成熟理念将引入到金融服务法中来。金融服务提供者侵犯了金融消费者的权益，将面临惩罚性的赔偿。甚至要实行举证责任倒置制度，金融机构侵犯了消费者的权利，举证责任在金融机构。

金融监管将更加重视对金融市场中的不正当竞争和垄断行为的监管。金融服务市场上违法竞争法的活动也可以分为不正当竞争行为、滥用市场支配性地位、限制竞争行为和金融服务市场上的经营者集中行为。1999年7月23日，俄罗斯通过了针对金融服务市场的“俄罗斯联邦金融服务市场竞争保护法”，加强了对金融消费者的竞争法保护，就是这方面的典型例证。

将给金融消费者提供更多途径的纠纷解决机制和途径。在我国各级消费者协会内应设立金融专业委员会，加大对金融消费者的支持力度。要发挥仲裁在金融消费争议解决中的独特作用。金融行业自律组织应建立专门的组织机构，利用同业自律组织的优势，规范和约束金融同业的行为，主动解决金融同业普遍存在的有代表性的、典型问题，赢得消费者的信任和支持。借鉴加拿大的经验，设立我国的“金融消费者监管局”，其职责主要是专门负责金融消费者行政保护工作：监督金融机构遵守与消费者保护有关的法律，提升金融机构实施消费者保护法律的政策和程序，进行金融消费者教育，帮助消费者提高对金融服务和产品的了解，受理金融消费者的投诉，对违法金融机构进行行政处罚。借鉴英国、澳大利亚等国的金融服务督察机构（Financial Ombudsman Service, FOS）的经验，建立我国的金融服务督察机构（FOS）。

目前，金融学界对于金融业综合经营趋势研究得比较深入，并出现了金融功能观理论，其尤以默顿( Merton)和博迪(Bodie)的理论最为成熟。这一功能观还为美国金融混业经营提供了最为有力的理论依据，1999年美国国会通过《金融服务现代化法案》以取代《格拉斯——斯蒂格尔法》，便是功能观的一大成就。但在法学界，金融法理论还没有跟上这一变化，进行与之相适应的理论变迁。无论在国内，还是在国外，法学界既有的研究，要么是重复金融学的理论，要么是仅仅在形而下的层次上论述金融监管制度该如何变革，并没有发展为一种独立的法学理论来指导这一变革。鉴于此，我们提出了“金融服务法”的理论，而本文则初步探讨了传统金融法理论的缺陷、“金融服务法”理论提出的必要性及其主要框架和内容，但这一分析还很初步，理论的建构远未完成。希望学界能对此问题进行集体攻关，开展更为深入的研究。愿本文成为引玉之砖。