财政政策与财政法的关系，属于政策与法的关系之一种。而政策与法的关系，在西方国家绝对不像在我国这样错综复杂，以至于不少法学教科书，尤其是法理学、民法学和经济法学等学科的教科书，不得不花或多或少的篇幅来论述这一 “中国问题”。

“政策是国家或政党为实现一定历史时期的任务和执行其路线而制定的活动准则和行为规范。” ⁽¹⁾⁵⁶⁴在我国，国家法律的相当一部分，往往是先有政策，然后再制定为法律的。例如，财税法领域中最早的法律之——《外商投资企业和外国企业所得税法》（目前已失效），就是先有改革开放政策，然后才制定法律的。

《民法通则》第6条甚至明确规定“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。” 由此，国家政策成为了我国法律的渊源之一。在英国，公共政策也是法律的渊源之一。但长期以来，英国法官对政策持敌视的态度。19世纪早期的一位法官，曾经形容“公共政策”为“一匹不受驾驭的野马， 把骑士载往他不知名的地方”。 ^(2)220-221对此，康芒斯指出，“不驯服是因为它栖身于感觉而不是逻辑当中，那是价值而不是数字的领域。每一个个体、每一个法官和政府官员都有一套不同于其他个体的习惯和情感，而由此造成的价值情感则是个体性最核心之处。”⁽³⁾²⁹⁶由于政策一般比较抽象和原则，执行起来 往往弹性较大，充满了不确定性，所以，有学者早已指出“如果有可能和必要的话，应该尽量将政策制定为具体的法律，也就是说国家政策的法律化”。⁽¹⁾³⁶⁵

在经济法学领域，经济政策与经济法的关系也是经济法学人长期关注的核心问题之一。对此，许多学者都有不少真知灼见。概括起来，其主要观点是:第 一，经济法与经济政策具有密切的联系。很多学者都 认为经济法的特征之一是政策性。“就政策性特征 而言，称经济法为经济政策法，亦不为过。” ⁽⁴⁾⁶⁰第二， 经济政策对经济法的立法和执法、司法具有重要的影 响。经济政策对经济法的立法宗旨和具体制度有着 直接的影响;经济政策是经济立法的前提，经济法律 是经济政策的法律化。政策不仅是经济法立法的重 要源泉，而且也是经济法实施的重要指引。 ⁽⁵⁾²⁴经济法的执法或司法力度受经济政策的影响很大。 ⁽⁴⁾⁵⁸第 三，经济法是经济政策运行的框架。“现实的法律实施，只是提供了一个基本的规范框架。在这些法律调整的基础上真正发挥作用的，往往是政策。“政策不 仅可以起到拾遗补缺的作用，有时甚至能够直接发挥 法律调整的功用。”^{（6）132-133}以上观点都是非常深刻的，但政策的外延是很广的，表现形式是多样的。政策可以按照规定问题的范围的大小，分为总政策、基本政策和具体政策；按照起作用的时间长短，分为长期政策、短期政策及临时政策；按照制定的主体，分为国家政策、政党政策和社团政策；而国家政策按照制定机关，还可以划分为立法机构的政策、国务院的政策、有关中央部门的政策，甚至还有司法机关的政策 (如刑事政策、司法政策）等。上述关于经济政策与 经济法关系的论述中，政策究竟具体是指哪种类别的政策，往往缺少事先的界定。

在财税法学领域，财政政策和财政法的关系已经引起了不少学者的关注。由于该领域的学者大都为 经济法学者，因此，他们关于财政政策和财政法的关 系的论述的逻辑与经济政策和经济法的关系的逻辑 基本上是一致的。例如，张守文教授指出“财政政策是财政立法的前提和源泉，而财政立法是财政政策的法律化，是财政政策有效实施的法律保障”。^（7)25孙健波博士则从财税改革的视角指出，我国当前的财政改革主要依赖于行政力量的推动，属于技术层面的改良，难以解决实质问题，财税改革要想取得真正的成 功，根本出路是尽快构建宪政基础。^（8）15这也触及到了财政政策与财政法的关系。此外，财税法学者们关于税收法定的论述和财税立宪的论述实质上也是对 财政政策与财政法的关系的论述。

但对财政政策和财政法的关系还需要进一步研究。因为在我国财政法领域，改革开放的三十年也是“政策繁多而法律稀缺”这一不良现象持续的三十 年。尽管不少财税法学者一直为改变这一不良现状而奋斗。只要这一现状一日不改变，财税法学界对此领域的研究就一刻不会停息。更何况，现有的研究成 果是否足以为改变现状提供了足够的理论支持了呢? 不要说是现在，即使再过十年，恐怕也不能理直气壮地马上给出一个肯定的回答。

研究财政政策和财政法的关系对于深化政策与法的关系的认识具有重要意义，这是由财政和财政法 的特殊地位决定的。一方面，财税法对于研究经济法 具有典型和特殊的意义，因为税收法定、财税法定是经济法之“法定原则”的起源和典型范本。熊皮特在 1918年《税收国家的危机》一文中指出“如果财政创 造了现代国家，那么现在国家则要从自己的角度出发 去塑造财政，扩充财政的职能一并深深渗人到私有经济的肌体中去”。^{（9）284-285}因此，研究财政对于研究 经济运行中法律的作用具有重要意义。另一方面，财 税法对于研究法治、宪政具有典型和特殊的意义。从现代国家的兴起来看，西欧历史上存在一个税收塑造公民的历史过程，或者说财政的力量参与塑造了西欧国家公民的身份。^（10)368各等级以税收为诱饵或代价，获得了法律或权利。对此，刘剑文教授指出“税收法治可以作为构建法治社会的突破口”。

有鉴于此，本文拟对财政政策和财政法的关系做 进一步的研究。本文首先要对政策的范围作出界定，对财政领域“政策繁多而法律稀缺”这一现象做一个整体性的描述并分析几个典型个案，然后从主、客观两个方面对这一现象进行原因分析，探讨其产生的根源；接着，对这一现象的利弊进行深度剖析，权衡取舍；最后探讨我国该如何走出现状，实现财政法治。

     一、财政领域“政策繁多而法律稀缺”之概念界定与现状描述

对于政策的范围，在中央层面，通常包括党的政策、法律、国务院的行政法规和其他文件、司法机关的 政策、部门规章及其他规范性文件等在内。对此，可以称为广义的政策。但本文所界定的政策，是指狭义 的政策，即仅指国务院的行政法规和其他文件、部门规章及其他规范性文件。（如图一所示）

本文划分出了“狭义的政策”，从而将党的政策排除在研究范围之外。此外，由于我国的具体经济事务是由国务院及其相应的职能部门负责的。因此，经济政策、财政政策更多地体现为国务院及其相应的职 能部门的“文件”，包括国务院的行政法规和其他文件、部门规章及其他规范性文件等。全国人大的立法 尽管也体现政策，是“政策的法律化”，但其立法是狭 义的法律。本文将其放在与政策（狭义）的对立面来 研究，以揭示政策（狭义）与法律（狭义）之间的关系。

    依此分类，我们可以发现，在大部分领域，都是 “政策繁多而法律稀少”，财政领域尤甚，因此，可以 称之为“政策繁多而法律稀缺”。“稀缺”比“稀少” 更少，体现了财政立法的供应不足和缺位。根据我国财政部的官方统计，截止2008年底，由财政部门组织实施的现行法律和法律问题决定仅有9件，但行政法 规和法规性文件达90件，规章108件，规范性文件达 2000多件。此外，财政部自1986年至2008年间，先后组织清理财政规章规范性文件10次，总计废止和 宣布失效财政规章规范性文件5835件。^{（12）691-693}也就是说，在财政领域，以文本的数量而论，“法律”在所有有效的“文件”中占比仅为4%c；如果算上那些已经废止和宣布失效的文件，则占比仅为1知。如果以文 本的字数而论，恐怕所有财政“法律”的字数在所有有效的财政“文件”中的字数的比例还要更低。

此外，目前财税领域的一些至关重要的法律仍是缺失，例如，我国还没有制定《财政基本法》、《国债法》、《财政转移支付法》等。已有的财政法，其质量 也不是很高，例如，《预算法》是典型的不周延、不完善。因此，即使财政“法律”在所有有效的财政“文件”中占比为4%c，但财政“法律”的“质量”不高。

以上是财政部门的统计口径，而财政部门组织实 施的现行法律和法律问题决定未必都是“财政法”， 例如《注册会计师法》即是如此。而若按照税法的统 计口径，根据陈少英教授2008年2月份的一个较宽口径的统计，我国涉税法律为28件，涉税行政法规为 266件，涉税司法解释49件，涉税部门规章9504件， 涉税团体规定、行业规定、军事法规、军事规章及其他 37件，共计9884件，法律占比仅为2.8%c。^（13)294也就 是说，税收领域与财政领域的情形差不太多。

这样的财政立法现状无法规范财政政策，因此，财政政策的合法性常常被质疑。例如，国有股转持问题就是这样。2009年6月19日，国务院发布《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》，决定在境内股市实施国有股转持。该办法规定，股改新老划断后，凡在境内首发上市的公司须按首发时实际发行股份数的10%，将部分国有股转社保基金持有。政策出台后，好评不多，倒是争议之声不时见诸报端，国有创投机构和地方国有股东更是不能心悦诚服。它不但有可能导致国有创投机构的投资成本无法收回，国有创投机构管理团队的激励约束机制无法正常实施，从而遏制创业投资和中小企业的直接融资，更重要的是，它还涉及到了地方向中央的转移支付问题。如此涉及到中央与地方利益关系的重大问题，怎么能够仅凭国务院的一个文件就说了算了呢？

     再如我国的“4万亿经济刺激计划”，仅凭国务院的常务会议就可通过。但在美国，经济刺激方案却要 经过了参众两院旷日持久的辩论和表决，并最终以法律 《紧急经济稳定法》（Emergency Economic Sta­bilization Act of 2008)的形式通过。因此“4万亿经济刺激计划”的合法性、透明度问题引起了公众的广泛关注。在理论层面上，不少学者因其未经修改 预算和全国人大的批准便迅速出台而质疑其合法性。在实践层面上，则有律师根据现行法的规定进行了信息公开申请、行政复议和诉讼，其实，这位律师也明白，这注定是一场不可能打赢的官司。但其公益诉讼的行为不过是为了表达其对“4万亿经济刺激计划” 透明度的质疑罢了。

近年来，随着我国法治建设的推进，民众的法律意识已大大增强。十年前能推行的、无人质疑其合法性的政策，现在未必就能推行了，就未必无人对其发起质疑和“挑战”。同样的事情，在十年前不是法律问题，而现在就有可能成为法律问题。在财政领域， 目前财政立法的缺位以及质量低下已经远远不能满足人们对法治社会的追求，与人们对法治的向往形成巨大的落差。加快财政立法，那怕是先出台不完善、不成熟的财政立法，也胜于财政立法的缺位。但遗憾 的是，有关机关还没有认识到加快财政立法的迫切性。之所以如此，原因是多方面的，既有客观原因，也有主观原因。客观原因可以解释为什么财政政策在增长，主观原因可以解释为什么财政法没有随之同步增长。而这主、客观两方面的原因也正是财政领域 “政策繁多而法律稀缺”的原因所在。

     二、财政政策为什么不断增长？

    (一）权利增长与财政政策增长

政府为什么要出台如此多的政策？这首先是导 因于民众的期待，因为民众的权利在增长。迈耶在 《世界政治与民族国家的主权》中指出：对1870年至 1970年间国家宪法的研究表明，国家权力对社会和 经济生活各个方面的控制逐渐加强，同时，公民的权 利和义务也在扩大。^（14）1公民的权利和义务的增长在 先，还是国家权力和政府政策的增长在先，这是一个先有鸡还是先有蛋的问题。

公民权利的增长要求政府不断出台政策予以满足，这就导致了政策增长。我国房价调控即是如此。 政府之所以不断出台政策以抑制房价，是为了适应公民“适当住房权”的增长。前述国有股转持也是如此，它是为了适应人们“社会保障权”的增长。

与公民权利的增长相适应，在美国则有“公民权 利性支出”的概念。“公民权利性支出是通过立法过 程产生的法律义务，要求将救助金支付给任何符合法 律要求的个人或政府部门”。^（15)224社会保障支出是 典型的公民权利性支出。美国现代的公民权利性支出的开端可以追溯到“大萧条”时期的“罗斯福新 政”。以1935年《社会保障法》为标志“公民权利 性支出的增长没有什么特别神秘之处。其中一个原因，就是越来越多的人有资格获得公民权利性支 出。”^（15)241无论是人口（尤其是弱势群体人口）的增 长，还是法律所规定的权利的增长，都使得支出呈爆炸性增长。1975年，美国的公民权利性支出为1649亿美元，占总支出的比例为49. 6%，占GDP的比例为 10. 6%。到了 1998年，公民权利性支出增长到了9188亿美元，占总支出的比例增加到了 55. 1%，占 GDP的比例为增加到了 11.0%。在我国，虽然没有 “公民权利性支出”的概念和统计，但近年来，我国 “三农”、教育、社会保障和就业、医疗卫生等重点支 出均保持了较快增长。2003年至2007年，全国财政 教育支出、社会保障和就业支出（扣除拨付全国社会保障基金）和医疗卫生支出年均增长率分别为18. 8%、18.9%和24.6%； “三农”支出年均增长17.8%。 2008年，全国教育、社会保障和就业、医疗卫生、“三农”支出分别增长了 26. 5%、24. 9%、38. 5%、37. 9%，均高于全国财政收人增幅。^（16)46

公民权利增长是财政政策频出和增长的客观原因。无论是“瓦格纳定理”还是“帕金斯定律”， 其所揭示的都是表面现象。无论是财政开支的增加， 还是政府机构和人员的膨胀，都有一个共同的基础， 即公民权利的增长。 公民权利和义务的增长与国家权力增长是一个同步过程：没有公民权利和义务的增长也就没有国家权力的增长；而没有国家权力的增长，公民就没有空间来扩大自身的权利和义务。^（14)20 对此，我们要有清醒的认识。

    (二)风险社会与财政政策增长

1986年，德国学者乌尔里希•贝克提出“风险社会”概念，强调随着工业化、市场化和全球化的推动， 社会公众切身地感受到生活在因市场经济、先进科技 和官僚行政等现代性带来的风险之下，以及由此对人类社会产生的巨大挑战。“工业社会由其自身系统制造的危险而身不由己地突变为风险社会。”^（17)102贝克用日常语言表达了工业社会和风险社会的区别：“阶级社会的推动力可以用一句话来概括：我饿！风险社会的驱动力则可以用另一句话来概括：怕！ ”^（18）57尤其是进人21世纪以来，海啸、地震等重大自然灾害，禽流感和甲型H1N1流感等公共卫生疫 情，以及冲击全球的金融危机，都表明了风险社会已经来临。而2010年，放眼看世界，海地有强震、冰岛有火山、俄罗斯有大火、巴基斯坦有洪水……；回首看国内，云南大旱，东北大水，王家岭矿难，玉树地震，舟曲泥石流……；天灾人祸似乎比往年来得更多一些。

这些都是公共风险。与传统社会相比较，风险社会的一个重要特征是公共风险的增大并居于主导地位。风险是市场社会的典型特征，公民将遭受风险之 苦并由此产生特定需要，而国家则负有为他们提供援助和支持（不管是用钱还是物）的明确义务，并且这 种援助是作为公民的合法权利而提供的。^（19）1在一个 充满不确定性的市场经济中，公民权利性支出增加了人们的稳定感和安全感，使社会共同防范人们的日常风险。^（15）226而财政制度其实也是人类社会应对公共 风险的必然制度选择。“财政的本质在于，它是公共风险的最终承担者”。^（20)3

尽管人们追求有限政府，但每一次风险的爆发，危机的发生，都会引发人们普遍认同的政府权力和责任的增长与扩張“政府权力整体上呈现为一个持续扩张的进程。政府在屡次的危机中被动提升权力，却又屡次被新的危机瓦解。”^（21)11 

对此，刘尚希也指出，如果说是个体的自然权利让渡形成公共权力，那么，正是个体的财产让渡形成公共财政。但在现实生活中，公共权力以及公共财政都获得了与其来源本身不一样的独立存在形式，从脱离母体的那一天开始， 它们就在不断膨胀……在公共权力、公共财政的膨胀过程中，公共风险和公共危机似乎成为它们的垫脚石，每经历一次，它们就膨胀一次。^（8)4换言之，风险和危机塑造了政府，风险和危机的增长带来了财政政策的增长。于是，我们发现，不是“大政府、小社会”，也不是“小政府、大社会”，现实国家中更多的则是“强政府、强社会”的模式。“与经合组织成员国的政府 持续以来直接税相关的事实是，这些政府都是‘大政 府,这意味着它们将不断需要巨额收人，来对民众 期望的项目提供财政支持。”^（22)224

在风险社会中，“财富在上层聚集，而风险在下层聚集”。^（18）6两级分化、社会不公问题日益严重，民生问题日益重要。“如果说在现代性的早期阶段，经 济增长是一个政府合法性的主要来源;那么，在现代 性的晚期阶段，风险的预防和处理也将成为一个政府合法性的重要来源”。^（23）在风险社会中，风险分布的 逻辑正在取代财富分布的逻辑。因此，温家宝总理指 出:“老百姓的事再小都是大事，都需要千方百计地服务好”。我国的财政也转型成了 “民生财政”，由此 带来了我国的社会保障政策、大学生就业政策、医疗卫生体制改革政策、“三农”政策等财政政策的频出。 可见，风险的增长与财政政策的增长呈正相关关系。

    三、财政法为什么不增长？

权利增长和风险社会的理论只能解释为什么财政政策增长，但不能解释为什么财政法不随之同步增 长。我国财政法的停止增长、不增长只能从内部找原因，在主观方面而不是客观方面找原因。这个主观原因，个是法律工具主义，一个是法律虚无主义，二者同祖同宗，是一根藤子上结的两个葫芦。此外，还有 社会主义经典体制家长制的因素。

    (一）法律工具主义与财政立法滞后

法律工具主义是一种关于法律本质和法律功能 的法学世界观和法学认识论。它强调在社会系统中， 法律只是实现一定社会目标的工具和手段。^（24)50法律 工具主义认为，法律是阶级统治工具，是国家工具，是经济工具，是政策工具，主张法律是使政策规范化、稳定化的工具。

我国为什么在改革开放之初，个人所得税、外商投资企业和外国企业所得税等税制先制定法律，而其 他税制则以“暂行条例”的形式出现？是为了改革开放，为了 “和国外接轨”，迎合外商对税收法定原则的要求，这就是典型的法律工具主义的表现。如果说税 法具有技术性，财税部门起草税法具有专业优势，全 国人大不具有这一专业优势的话，那么为什么《个人所得税法》《外商投资企业和外国企业所得税法》全国人大能制定而其他税法就不能制定呢？只有用“法律工具主义”才能解释得通这一逻辑。

既然法律是工具，政策也是工具，那么在利用这两种工具的时候，就可以比较其各自的优势了，哪个好用用哪一个。法律具有严格的立法程序，出台过程缓慢；策不具有严格的制定程序，出台过程迅速。法律具有稳定性，不能朝令夕改；策具有灵活性，可以不断试错，错了可以马上就改。于是，在“摸着石头过河”原则的指导下，政府偏爱的往往是政策，只有迫不得已才选择法律。财政是政府的钱袋子。政府花钱的时候，如果必须先立法再花钱，显然没有直 接花钱迅速、见效。再加上其他一些原因，财政法三十年基本上停滞不前也就不难解释了。

《企业所得税法》为什么那么“简明扼要”？税收优惠政策为什么如此种类繁多，变化频繁？不过是为了国务院和财政税务部门“便宜从事”罢了。税法税收政策都是工具，越方便越好。于是，税收政策多如牛毛，让人目不暇接，而税法则寥若晨星。

    (二)法律虚无主义与财政立法缺位

本来，我国传统文化中法律就没有什么权威。新中国在废除旧法的同时更是埋下了法律虚无主义的祸根，助长了人们蔑视一切法制的心理。此外，由于战争年代，依据党的政策作战已成为一种习惯，所以建国后党的政策就顺理成章地成为群众运动以及司法活动的主要依据，即使有一些法律也往往是在总结原来指导运动的政策、指示、命令施行的经验的基础上制定的。“建国后大规模的群众运动主要依靠政 策，法律处于次要地位，从根本上否定了法律的权 威”。^（25）7上个世纪70年代末，随着对“文革”的否定，法律虚无主义也被否定。到了八、九十年代更是 在肯定“市场经济是法治经济”时否定了法律虚无主 义。但是，直到今天，法律虚无主义的因素或个别思想仍然在不少领域存在。郝铁川指出，当前中国不管 是实务界还是学术界，存在两个比较突出的现象：一个是法治的虚无主义，一个就是法治的浪漫主义。目前中国在官场上，主要体现为法治虚无主义，而在学界中主要体现为法治浪漫主义。^（26）其实，郝铁川所称的“法治虚无主义”即“法律虚无主义”。

不少财政立法的长期缺位和不完善显然是法律虚无主义的表现。既然有没有法律，财政也照样运行，于是也就不急于制定法律。既然《预算法》不健 全，管不了预算外资金，国家机器照样运转，经济照样发展，于是也就不急于修改《预算法》了。没有法律，可以用政策代替。财税改革，可以不修改法律而仅仅依靠政策推动。于是，就造成了目前财政领域“政策繁多而法律稀缺”的现状。

    (三)计划经济体制家长制与财政立法的滞后

对于计划经济体制家长制，匈牙利经济学家科尔奈有过精辟的论述:当权者坚信他们比被统治阶层更了解自己（被统治阶层）的利益要求。官僚集团处于家长的位置：所有其他社会阶层、团体或个人都是他们的孩子，作为他们的成年监护人，必须对“孩子”的心灵成长肩负起监督职责。当权者认为自己是广大人民群众的利益代表，并且始终是公共利益的守护者。而统治集团是否真的代表了广大人民群众的愿望和利益，而人民又是否真的支持他们，这些都没有 任何可以量化的衡量指标。^（27）2在计划经济体制家长制之下，其他社会阶层、团体或个人只需要好好工作， 安分守己就可以了，他们自然会得到他们应该得到的 东西。他们只需要尽义务而不能向家长主张权利，当权者自然会照顾到他们的需求，关爱他们的成长。

于是，按照这样的逻辑，无论是面对饥饿还是面对恐惧，只需要成本低廉、体现家长意志的政策来应对就可以了，而无需动用成本高昂、体现民主精神的法律。家长是关爱孩子们的，是一心一意为了孩子们 的，因此，对善良的家长无需限权。立法机关和行政机关在“人民的根本利益上是一致的”，在阶级属性上，立法机关的法律与行政机关的政策并无本质的不同，于是，无需“家长们”权力之间的制衡，而只需他们之间的合作，法律与政策对于孩子们是一样的关爱。我国财政法的立法滞后和政策发达不正是“家长们”的安排吗？

    四、财政领域“政策繁多而法律稀缺”之弊端分析

政策这一工具固然好使，但任何事物一旦用到极端，也就很快走向它的反面。

政策具有灵活性，但有时难免短视。头绪杂，决策过程快，因此，政策有时也会“头痛医头，脚痛医脚”，有时难免缺乏慎重和长远的考虑，因此，很多政 策的科学性欠缺。房价调控之加税政策即是如此。

政策是随机抉择的。但随机决策意味着不稳定，尤其是没有法律框架约束的随机抉择。在《联邦党人文集》第62篇中，麦迪逊就指出了政府和政策方 面的不稳定的有害涵义：它给了某些人一种激励一 计算他们根据情况变化从不善算计的人那里窃取利 益的花费，而不是提高生产能力。“对公众机关缺乏 信任，使人不敢贸然从事有益的事业，因为事业的成败利害，往往取决于现行安排是否持久。……如果由于政府反复无常，个人预先付出劳动或成本，难免反 受其害，有何农场主或制造商肯把本钱下在号召生产的农工产品上呢?” ^{（28)256 - 257}因此，美国选择了法律之治而不是政策之治。在任何时候，政府总会面对一些未曾面对的突发事件和全新问题，利益格局也从来都是不稳定的，如果以此为由不要法律而仅凭政策相机抉择的话，难免会导致政府的随意、多变、专断和自由裁量权滥用。

政策的强制力差，根据《行政处罚法》，政策能规定的法律责任的种类有限，在司法过程中做出判决时 仅起“参照”作用，因此，难免“上有政策，下有对策”。 各地为何进行税收优惠大战？这和税收优惠大都以 政策形式出现有关。为什么“小金库”屡禁不止，是因为政策之治不具刚性，运动式执法一过，自然又沉渣泛起。

政策之治靠的是纪律约束、道德约束，而不是法律约束、制度约束。黄仁宇在考察明代的财政史时认为，政府过分强调俭省（纪律约束、道德约束），但制度的管理控制能力有限，对于收人与开支都控制不力，这也导致了皇帝自我放任。由于公共财政总是混乱无序，皇帝没有自我克制的理由。^（29)419黄仁宇认为 贯穿其研究的中心点是“各个层次的制度性的缺陷， 而不是官僚个人的渎职和腐败。官僚个人的渎职和 腐败尽管资料丰富，但却是第二位的、表面上的，它容易转移人们对财政管理的主要问题的关注。^（29)428因此，政策之治必定导致财经纪律的松弛。我国审计报告屡屡曝光中央部门财政违规；财政监督结果也显示，1998年至2008年间，全国财政监督系统查出有 问题金额超过1万亿元；^（12)694即为例证。

政策缺乏独立的实施效果评估机制，往往是谁出政策谁总结，因此，难免“报喜不报忧”。即使出现政 策失误或政策无效也难以得到及时的纠正。打压房 价的加税政策起作用了吗？这个问题值得认真反思。

政策大都是行政机关制定的，由于各种原因，有时难以打破一些“既得利益”。恰恰相反，“既得利益集团”甚至会游说、“俘获政府”，甚至会利用、雇佣 “专家”来游说“俘获政府”，阻挠政策的出台，或在 政策中塞进其利益诉求，或使政策偏离其初衷。此种现象在各国都很普遍。对此，德国学者奥菲指出，“我们所看到的情况是，政策制定权越来越多地被‘包给’了国家财团的代表们，他们从事着一种半私人性质的交易，其结果又被认作是国家政策或国家计划”。^（19)212当然，在法律制定中也有这一现象。但毕竟法律在制定过程中反映民意的程度一般较政策充分，“既得利益集团”俘获立法机关的成本会更高，机率会更小。

因此，政策太多而法律缺失未必是一个好现象。从功利的角度分析如此，在价值层面上分析更如此。

法律工具主义思想危害甚大，因为既然法律只是工具，工具总是可以替代的；于是，不但政策作为法律的替代品出现了，纪律甚至长官命令也作为法律的替代品出现了。它们有的与法律要求一致，但更不乏与法律要求相反。这样，法律价值在人们心目中愈益弱化，法律只是对罪犯进行刑罚的代名词。社会的其它领域，则被政策之类其他规范性和非规范性等调节方式取代。于是，近现代人类在法治进程中创造的伟大 文明一法治精神，被轻易地抛弃。^（24)53行政机关执法，既依法律，又依政策、命令，其中后者的地位在工 作人员心目中往往重于法律，其结果，造成了执法人员对长官命令、批示的热衷和对法律的漠视。这无法使法律具有至上的地位，其最终结果只能导致法律虚无主义。

法律虚无主义的危害更甚。法律虚无主义的表现之一是重视权力的集中，忽视权力的制约。法律虚无主义的另一个表现是重视人的主观能动性，忽视法制的边界作用。过于相信人的善良和能动性，立法时留下大量的模糊性条款，让执法者随意解释。但任何 执法者都有自己的利益需求，都可把本部门的利益塞 进法律，把地方的利益塞进法律，出现执法谋私。^(26)4-7，法律虚无主义对少数当权者有利，而对广大人民有害的一种思想毒瘤。

计划经济体制的家长制也不可取。对于很多行为，如果采用一种粗暴的、直接的家长式统治，无限扩大强制性“父爱”的范围，将个人完全作为政府行为 的客体，则会造成政府施行暴政的危险。⁽³⁰⁾⁵⁶在制度设计的初始阶段，应以“人性恶”作为前提假设，要防止借着“父爱”之名而行牟取私利之实。

此外，需要指出的是，法律工具主义与“法律至上观”对于法律有工具性的认识是根本不同的。前者把法律仅仅视为工具。而法律至上意味着法律应 该是工具价值与目的价值的统一，法律应该是其它社 会系统的价值标准。在一定条件下，它是工具，在另一条件下，它就具有目的性了，法律只有始终贯穿着人类的价值追求这一目的，才能真正具有公平与正义。^（25)108因此，即使是与政策在功用上等效的法律也重于政策。因此说，财政领域“政策繁多而法律稀缺”的现状必须改变。

    五、我国如何改变“政策繁多而法律稀缺”的现状

    (一)财政立法与财政政策划分的本质

在改变“政策繁多而法律稀缺”这一现状之前， 必须明确财政立法与财政政策划分的本质。财政立法与财政政策划分的本质是权力和资源在立法机关 与行政机关之间分配和调整的问题。目前，某些行政机关，“管理层控制”现象严重，公共权力变成了领导者的私人权力。颇似许多国家公司实践中的“管理层控制”，董事会或管理层控制了公司，股东大会的权力弱化，公众股东、中小股东的权利难以得到保障。 立法机关与行政机关之间的权力格局出现失衡。

“财政权是议会力量的重要源泉”。^（31）72一部西方议会史，就是一部议会权与行政权不断斗争，权力不断进行分配、调整的历史。这部历史是以征税权和 财政权为核心的。

从一般趋势来看，进人20世纪，随着行政权的逐渐增长，议会的地位开始相对衰落，行政力量事实上成为了国家权力的主导。而在此前的近代资产阶级 革命中，议会作为一面反对专制暴政的旗帜而被推到 至尊的地位。这是因为，在人们的观念中，议会代表着民主和自由，而集权的行政则意味着专制和奴役。 因此，人们宁愿牺牲效率以求自由。但是随着二战后的政治稳定、经济发展和社会复杂，人们一方面在心态上平和下来，对行政权的恐惧心理逐渐消失，另一方面，罗斯福新政的成功，凯恩斯主义的推波助澜，使人们逐渐接受了政府对经济生活的广泛干预，人们对“有限政府”的理想追求不得不屈尊于残酷的现实， 行政权迅速膨胀.

尽管斯蒂格利茨从市场失灵的角度论证了政府干预的必要性。^（32）45但行政权的膨胀仍为不少人士所忧虑。在美国，人们称之为“帝王式总统”（Imperial President)，是一种“完全不同于开国先贤所设计的革命性的权力转变”。^（33）23美国历史学家小阿瑟·施莱辛格不无感慨地说，到1972年，“总统权力如此扩张 和滥用，以致威胁到我国的宪政制度”。^（33）23终于，借水门事件，美国国会重建了行政和立法部门之间的平衡。1974年的《国会预算法》加强了国会对行政部门的支出的控制权，并在国会内部建立了集权化的预算 机构（预算委员会、国会预算办公室）以统筹预算立法的过程。^（34）20国会首次具有独立制定财政政策的能力。^（33）23如今，美国总统和国会主要通过年度预算程序共同决定财政政策。^（35）541可见，美国作为法治国家是不容许政府单独决定财政政策的，财政政策必须体 现立法机关的意志（民意），而这正是财政法治的要义。

    (二)域外经验的借鉴

罗斯福新政也树立了一个重要的先例。从他开始，“行政权力的责任超越了执行国会已经通过的立法这一狭窄的范围。它开始具有决定如何以及以多大的力量执行法律的自由裁量权，具有发布行政命令 的权力（行政命令虽然是对法律的解释，但实际上常常接近于新法），具有向国会提出立法建议的机会。” ^（34)18这里的“行政命令”，在美国法律中又称为法规或规则。根据美国《行政程序法》第551节第4款的规定，“法规是行政机关为了执行、解释或者规定法 律或政策，或者为了规定机关的组织、程序或者活动的规则而颁布的具有普遍适用性或特殊适用性而且 对未来有拘束力的文件的全部或一部分……”可见，美国的法规或规则（rule)相当于我国国务院的行政法规和各部门的规章，即本文所界定的狭义的政策。

美国宪法规定全部立法权属于国会，行政机关通过制定法规决定公民的权利和义务，是行使立法权力，这种权力只能由国会委任。因此，美国行政法机 关所制定的具有约束力的法规，几乎全是委任立法。^（36)353同样地，作为罗斯福新政的核心，1933年《国家工业复兴法》（NIRA)授予总统去制定在诸多经济部门中确立公平竞争环境的规则集合体，即所谓的法规汇编。^（37）17

尽管有委任和授权，但总统的某些行政命令还是 引起了议员的反对，他们控诉总统侵占了本应属于国会立法权。^（38)388戴维•肖恩布洛德认为，将制定规则 责任委托出去恰是一种令人无法接受的对基本民主原则的曲解。他将政府机构规则制定活动看作共和制政府中民选代表推卸责任的表现。^（39)235

但无论怎样，法规的效力还是得到了法院的承认。违反法规如同违反法律，遵守法规如同遵守法律。在1957年美国诉霍华德案件中，初审法院认为 法规不是法律，驳回控诉，但最高法院认为法规具有同法律相同的效力，联邦法律中所用违反州的法律一词，包括违反州的法规在内。^（36）55因此，在美国法律秩序的结构中，出现了“法规犹如汪洋大海，法律只是漂浮在大海中的少数孤岛” ^（36）353的现象，和我国的“政策繁多而法律稀少”颇为类似，但美国的法律却不“稀缺”，尤其是财政法。

但规则制定活动的增加使得国会成员、白宫官员 以及法官重新调整其行为方向。他们花费相当多的时间和精力，试图理解政府机构的规则制定活动，进 而影响其所制定的规则的内容。作为对法规泛滥的反击，美国国会的应对策略有：国会可使制定的法律 精确完整到无需制定规则以实现法律目标的程度。 此外，国会还可针对政府机构制定的规则类型、内容、制定方法以及完成规则制定任务的时间提出明确要求。一旦就规则制定权的授予做出详细规定，有诸多 监督技巧可供国会选择。^{（39）235-277}

在澳大利亚，议会对政府法规的控制措施是，在 联邦和州层面，法规得在议会面前制定。1901年《法律解释法》第48条第2款（c)项，对联邦法规的要求是，除非在授权法中出现相反的意图，所有的法规在总督制定后的15个工作日内，应当列人议会两院的工作日程中。第48条第3款规定，如果未根据该条 第1款要求将法规列人议会表格中，它们是“无效或 没有效力的”。^（40）46

总之，不管怎样，从现代西方国家议会的运作来看，议会并非是“橡皮图章”。在正常情况下，议会表决是政府实行重大决策时必须面对的一道程序，只有 议会的批准才能使政府的行为获得合法化。^（31)179因此，美国在本次金融危机中的救市方案必须经过议会的审议和批准。

    (三）我国财政法治建设的根本出路

在我国，以行政机关的政策代替全国人大及其常委会的立法，造成了行政权的过度膨胀和立法权的过度削弱，立法难以控制行政，而司法审查的缺位更是 使得行政成为了一匹脱缰的野马，这匹野马万一闯人人群或者菜地，则人们的人身和财产安全将会受到极大的威胁。

但是，在当下的思想意识中，有一种只追求“民主参与”而忽略基础的制度建设的倾向。似乎只要有了“民主参与”，就有了民主，也就有了法治。于 是，决策时进行听证、吸收专家意见，盛极一时。但听 证会的代表和专家的选任是可以有选择的，也是可以“俘获”的，而且，参与者的数量也是非常有限的。所以，没有“民主参与”不是法治，但仅有“民主参与”也不是法治。美国政治科学家阿尔蒙德也指出，“以更 多的政治参与追求更大的民主是对民主政治的一种简单化的理解”。^(41)280一方面，民粹主义不是法治； 另一方面，法治的基础还是分权与制衡。因此，政策再民主，也不能代替法律。

对于当前的财政法来说，基础的制度建设还未完成，而这才是最为重要的。布坎南指出，“民主政府 在财政以及非财政方面的实际操作，要求它的公民坚 持所谓的‘立宪态度’”。“财政制度是广义政治宪章 的一个组成部分”。 (42)349-350而实行宪政必须实现权力的分权与制衡。“所有爱好自由的人，迄今为止奋斗不息的宪政，有两个相关的根本要素，它们是对专断权力的法律限制和政府对被统治者全面的政治责任”。^(43)119“制约与平衡的观念，可以说是起源于罗马。……这种权宜之计在现代国家成了一种健康的程序。”^(45)122维尔也指出，分权理论与代议制政府理 论一起构成了那些被标示为“合宪”政府制度的主要 支柱。在英国、法国和美国，分权理论呈现出由制度理论的各种组合而形成的现实。在这三国的政制思想中，权力分立是一个关键因素，并且是其制度发展的一个尽管含糊但有用的指南。随着时间的流逝，这个一度是革命的思想竟也能成为保守主义的壁垒。^(44)2-3

张守文教授曾指出：“宪法的要义在于分权，并在分权的同时进行限权”。^（45）13这实际上已经指出了我国在财政领域走出“政策繁多而法律稀缺”现状的 出路。换言之，就是加强财政立法，增强全国人大的财政权，在全国人大与国务院（含财税部门）之间进 行财政分权，并对行政部门的财政权进行限制。在美 国，国会与总统共享财政政策（广义政策）的制定权， 在我国也需要立法机关与行政机关共享财政政策 (广义政策）的制定权，并且立法机关的权力要大一些，行政机关的权力要更多地限制一些。这才是问题的根本，而“民主参与”、“透明度”等等，仅仅是细枝末节。换言之，分权与制衡是法治大厦的根基、支柱、承重墙体和主体架构，而“民主参与”、“透明度”，等 等则是法治大厦的非承重墙体、玻璃和窗户。

除了我国的立法机关和行政机关的财政权力需 要重新调整之外，我国立法机关还应该对财政政策加强控制。美国国会的做法，尤其是其“使制定的法律 精确完整到无需制定规则以实现法律目标的程度” 的做法更值得全国人大在制定法律时所借鉴。此外，美国国会和澳大利亚议会对政府政策的监督和控制 的做法也颇值借鉴。

总之，法律应控制政策，要防止政策替代和驱逐法律；要使立法机关控制财政权， 并通过财政权来制约政府。政府不能单独决定财政政策，财政政策必须 体现立法机构的民意，这是财政法治的要义。在立法机关与行政机关之间进行财政权的分权和制衡，是我国财政法治建设的根本出路。