正如德国法学家 Hersh Lauterpacht 所言，法律进化的历史可以说是“法律程序逐渐发达的过程”。［1］程序制度在经济法中占有重要地位。国外经济法学者对经济法程序的研究非常重视。［2］国内经济法学界对经济法［3］程序的研究亦做出了不少研究，有的学者研究了经济法程序的独特价值，有的则研究了经济法程序的理念，有的则提出了完善我国经济法程序的具体建议，有的则指出了经济法程序研究的方向。［4］其中虽不乏真知灼见，但总体来说，与我国行政法学界关于程序问题的研究相比，与我国经济法学界对经济法的实体规则(如体系、特征、原则、理念、主体、权力、责任等) 的研究相比，既有研究还处于“初级阶段”。因此，有必要对经济法程序进一步加强研究，挖掘经济法程序的制度特色、理论逻辑和设计原理。

一、经济法程序对传统程序的依赖与超越

根植于传统同时又超越传统的现代经济法，在程序制度上对传统程序——行政程序、民事程序(主要是民事诉讼程序) 既高度依赖，又实现了超越。

“经济法的执法主体，甚至某些情况下的立法主体，在形式上主要是行政机关。”［5］行政机关作为调制主体，既要执行行政法，又要执行经济法、社会法、劳动法、环境法等( 由于社会法、劳动法、环境法是广义的经济法，因此本文将其与狭义的经济法合称为经济法) 。行政法主要是程序法。经济法中则既有实体规范，又有程序规范，但以实体规范为主。因此，行政机关执行经济法，当然要适用行政法或曰行政程序法。例如，我国经济法领域中的行政许可、行政处罚、行政复议和行政诉讼，要适用相应的《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政复议法》和《行政诉讼法》等。美国也是如此，诸如联邦通讯委员会、联邦贸易委员会和证券交易委员会之类的“独立管制机构”，尽管属于“无头的第四部门”，但其规章制定和行政裁决要遵循《联邦行政程序法》。［6］经济法程序对传统行政程序的依赖，还表现在一些经济法中的程序规范与传统的行政程序并无二致，没有特色，例如我国《税收征收管理法》第 59 条、《反垄断法》第 40 条第 1 款至第 43 条、《银行业监督管理法》第 34条第 2 款、《保险法》第 155 条第 2 款和《证券法》第 181 条中关于执法检查的程序规定。而对于经济法中市场主体之间的诉讼，如经营者之间的竞争纠纷诉讼，消费者与经营者之间的消费纠纷诉讼，则要适用民事诉讼程序规范。这是经济法程序对传统民事程序的依赖。

经济法作为现代法，为肩负起理性应对复杂的经济和社会问题的职责，在长期的制度实践中逐渐积累形成了一系列的特殊程序，实现了其对传统程序的超越。这些特殊程序主要表现在以下几个方面：

(一) 特殊的准入与退出程序

一方面，设立了特别市场规制中关于市场准入与退出的特殊程序。例如，金融机构的设立不同于普通企业设立，金融机构不但需要“特许”，还需要经过两次审批。我国《保险法》第 71 条至 73条明确规定了保险公司的“筹建申请审批”和“开业申请审批”。《商业银行法》中虽未出现“筹建”字样，但根据该法第 14 条至第 16 条的规定，设立商业银行也需先经过“筹建申请审批”，然后才是“正式审批”。《证券法》第 128 条则将证券公司的设立分为“设立审批”和“经营证券业务许可证审批”两次审批。实行两次审批，可增强监管机构对金融机构设立的“过程控制”。金融机构的市场退出同样严格。对于出现危机的“问题金融机构”，监管机构不得不特殊对待，而不能像普通企业那样任由其“优胜劣汰”。据不完全统计，历史上已经运用的对问题金融机构的处理手段，主要有金融安全网、接管、并购、重组、关闭、破产。其基本原理是：金融安全网将风险拒之网外；如不成功，则用接管、并购等手段尽量使问题金融机构不至于倒闭破产；如仍不成功，则用关闭(又称撤销) 、破产等手段使之退出市场，淘汰出局。

另一方面，采用初审与主审相结合的审批制度。金融机构设立需要经过的两次审批，筹建申请许可可谓“初审”，正式开业许可可谓“主审”，初审与主审相结合。除此之外，在其他经济法领域也广泛采用初审与主审相结合的审批制度。例如，我国《反垄断法》第四章关于经营者集中申报程序中亦采用初审与主审相结合的制度。对经营者集中进行审查，需要考虑众多因素，涉及大量的工作。同时，经营者实施集中，涉及其经营状况、市场变化等因素，如果审查期限过长，不利于经营者及时实施集中，应对客观形势的变化。因此，对经营者集中申报的审查，规定了初审和主审制度，即主管机关在收到申报材料后在较短的时间内进行初步审查，如果认为集中对市场竞争没有严重影响的，作出准予集中的决定；如果认为集中对市场竞争可能会产生严重影响的，则作出进一步审查的决定，然后进入主审阶段，在一个较长的期限内进行审查，直至作出最终的决定。［7］我国证券发行申报和审核实践中也实行初审与主审相结合的制度：中国证监会正式受理发行人申请公开发行证券的文件后，先对申请文件进行初审，并向保荐机构反馈审核意见，保荐机构组织发行人和中介机构对反馈的审核意见进行回复或整改，初审结束后发行审核委员会审核前，进行申请文件预披露，最后提交股票发行审核委员会审核。根据股票发行审核委员会审核的审核表决结果，中国证监会依法对发行人的发行申请作出予以核准或者不予核准的决定。证券发行审核的材料涉及面广，细致复杂，专业性强，需要审核部门进行认真审核，一次审查即得出结论难免失之草率，因此，增加初审、反馈程序，能够提升审核质量。我国股票发行的实质审核制度如此，国外资本市场的注册制审核制度其实也大致如此，基本上都有初审、反馈程序。初审与主审相结合的审批制度，有的兼顾了公平与效率(如反垄断法中的初审与主审) ，有的则确保了信息的真实、准确与完整(如股票发行中的预审与主审) 。

(二) 特殊的救济程序

首先，复议前置程序比较常见。复议前置是指行政相对人对法律、法规规定的特定具体行政行为不服，在寻求法律救济途径时，应当先选择向行政复议机关申请行政复议，而不能直接向人民法院提起行政诉讼；如果经过行政复议之后行政相对人对复议决定仍有不同意见的，才可以向人民法院提起行政诉讼。学者们一般主张，复议前置范围严格限定于某些具有极强专业技术性的案件。具有极强专业技术性的案件，主要是指发生争议的具体行政行为的事实依据具有极强专业技术性，即其需要通过极强专业技术性的知识认定有关事实，或者发生争议的具体行政行为的规范依据本身是专业性很强的技术规范。若认定事实或者适用规范不涉及极强专业技术，则不应纳入复议前置程序的适用范围。［8］经济法对一些技术较强的争议设置了复议前置程序。例如，《反垄断法》第53 条规定：对反垄断执法机构依据《反垄断法》第 28 条、第 29 条所作出的决定经营者集中决定不服的，可以先依法申请行政复议； 对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。但对反垄断执法机构作出的前述规定以外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。此外，我国在税法、价格法、劳动法等领域，也设置了不少行政复议前置程序。例如《税收征收管理法》第 88条、《海关法》第 64 条、《反垄断法》第 53 条、《价格违法行为行政处罚规定》( 2010 修订) 第 20 条、《城乡个体工商户管理暂行条例》第 25 条、《工伤保险条例》第 53 条等都规定了复议前置程序。据统计，在我国法律和行政法规层面，行政复议前置程序主要分布在专业性极强的经济法领域，只有个别领域因政治因素而设计了行政复议前置程序( 例如《国家安全法》第 31 条) 。

其次，举证责任倒置十分常见。根据我国的法律、行政法规和司法解释的规定，除了“通用条款”外［9］，我国关于举证责任倒置的规定主要体现在广义的经济法中。例如市场规制法领域的《直销管理条例》第 26 条、《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第 9 条；金融法中的《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第 56 条、第 57 条，最高人民法院印发《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》的通知，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》； 劳动法中的《劳动争议调解仲裁法》第 6 条、第39 条，《工伤保险条例》( 2010 修订) 第 19 条，《最高人民法院关于进一步加强拖欠农民工工资纠纷案件审判工作的紧急通知 》； 环境保护法中的《水污染防治法(2008修订) 》第 87 条、《固体废物污染环境防治法(2004修订) 》第 86 条等。

最后，公权机构代为收集证据并起诉制度比较流行。美国州际商业委员会、美国证监会、美国消费者金融保护署、英国金融服务局、澳大利亚证券和投资者委员会、韩国投资人保护组织“参与民主人民联盟”(PSPD) 、日本的投资者保护机构“股东权益督察机构”(Kabunushi Ombudsman) ，以及我国台湾地区的证券投资人及期货交易人保护机构等，均获法律授权，有权自行调查和收集证据，代表受害人对违法者提起诉讼。

(三) 专家理性依赖比较严重

一方面，专家委员会制度较为盛行。如中国人民银行货币政策委员会、中国证监会国际咨询委员会、中国银监会国际咨询委员会、中国证监会股票发行审核委员会以及发审委委员以外的行业专家制度、上海证券交易所上市委员会、工业和信息化部电信经济专家委员会等。在我国的一些地方政府，还设置了金融中心建设专家委员会或国际咨询委员会等，如上海市、云南省、重庆市、广州市、贵阳市、日照市等都成立了金融中心建设专家委员会、国际咨询委员会或金融决策咨询委员会，成都市则成立了“西部金融中心建设专家委员会”。这些委员会可分为两类，一类是具有实质权力的专家委员会(如中国证监会股票发行审核委员会、上海证券交易所上市委员会等) ，一类是无实质权力的、具有咨询性质的专家委员会(如中国人民银行货币政策委员会、中国证监会国际咨询委员会等) 。

另一方面，专业的审判机构较为常见。在金融法院(庭) 方面，英国有“金融服务和市场法庭”，美国证监会下设有“行政法官办公室”，哈萨克斯坦设有阿拉木图专门金融法院，开曼群岛在其大法院下设立了“金融服务法庭”，根西岛、加拿大安大略省、马耳他都设有金融服务法庭。我国台湾的台北地方法院也设有金融专业法庭。在我国，不少地方法院也设立有金融法庭。上海市甚至在基层、中级和高级法院内都设有金融审判庭。在财税法院(庭) 方面，德国设有财税法院体系，法国设有财政和预算纪律法院； 英国的税收法庭则共分两级，初级法庭系列中税收法庭的名称为税收法庭，上级法庭系列中税收法庭的名称为税收和大法官法庭；美国有美国税务法院，加拿大有加拿大税务法院，印度设有负责赋税征收、摊派和交纳的专门法庭，泰国设有中央税务法院……在竞争法院(庭) 方面，英国设有竞争上诉法庭(CAT) ，美国联邦贸易委员会(FTC) 内部设有行政法官(ALJ)处，芬兰设有专门的市场法院来处理和审理反垄断行政案件；瑞典也有市场法院，它是处理与竞争法、市场法及其他与消费者和市场立法相关上诉案件的专门法院； 德国普通法院则均设有专门审理反垄断案件的分庭或者审判庭，高等法院则设有卡特尔庭负责审理反垄断案件； 日本公平贸易委员会(JFTC) 作为准司法机构在某些情形下也会合并审理反垄断民事、行政案件。［10］此外，社会法院、环境法院等，无论在国外还是在国内都不鲜见。

(四) 信息公开制度的广泛采用

信息不对称作为一种客观现实贯穿人类社会活动的始终。民商法和经济法从两种不同的路径来解决信息不对称问题，各具特色。民商法基于平等主体假设和意识自治基本原则，多采用一些非信息工具、事后的补救措施，尽量排除公权的干预来规制信息不对称。经济法则打破了传统民商法的平等主体假设，灵活多样地运用各类信息工具和非信息工具规制信息不对称。［11］信息公开义务的主体，不再局限于行政机关，还包括市场主体，如经营者的强制说明义务和警告义务，证券发行人的信息披露义务等。

二、经济法程序的制度特色与理论逻辑

通过实证研究不难发现，经济法程序制度具有鲜明的特色。在这些特色的背后，是经济法程序制度的理论逻辑：经济法程序制度与实体制度一样，同样具有克服市场失灵的功能。

(一) 经济法程序的制度特色

第一，经济法制度的自足性。以上经济法程序规范，无论是否具有特色，皆嵌入了经济法的单行法之中，程序规范与实体规范融为一体，诉讼程序与非诉讼程序紧密结合。“经济法制度的自足性，表现为在经济法的制度构成中，既有实体法制度，又有程序法制度，因而无需再单独地构筑一套程序制度以与实体制度相适应，从而在制度供给或运作上是自给自足的。这与传统的刑法、民法、行政法等在实体制度之外再单独构筑一套程序制度是有所不同的。”其原因在于，“产生于现代市场经济基础上的经济法，直接对应的是一个‘综合的时代’。要解决复杂的现代经济问题，不仅需要各类经济政策的综合运用，而且也需要各类经济法制度的综合运用。”［12］实体规范与程序规范的组合以及诉讼程序与非诉讼程序的组合，能同时满足现代社会对公平和效率兼顾的现实需求。

第二，经济法程序在经济法制度中的重要性得以提升。一方面，从我国经济法立法的实践看，随着法治观念的进步和立法技术的提升，我国经济法对程序的规定越来越详细，程序要素越来越全面，作为行政相对人的市场主体的权利越来越多。另一方面，从国际上看，经济法的程序制度也越来越重要。在金融法领域，公权机构代为收集证据和起诉制度也是最近十几年来在日益强调投资者和金融消费者保护的背景下才流行起来的。在诉讼法领域，金融法院(庭) 、财税法院(庭) 、竞争法院(庭) 以及其他专业法院(庭) 在最近一段时期也呈逐渐增多之势。更有甚者，在反垄断法领域，鉴于实体规则的原则性与不确定性造成的反垄断执法上的多重困境，程序规则在反垄断法中的地位得以提升，以致不少国家的反垄断程序法已经大大超过了实体规则的内容，现代反垄断法走向程序化。［13］这都在一定程度上反映了经济法程序在经济法制度中的地位得以提升。

第三，经济法程序的专业性和复杂性比较突出。现代市场经济专业分工越来越细致，高等数学的发展和运用以及巨型企业的扩张使得经济管理的技术性越来越高深。无论是金融法、财税法还是竞争法，其所面对的对象(即市场主体、经营者) 都与诞生于传统经济社会的行政法和民法所面对的对象(主要是自然人和小企业主) 有所不同。“古典市场经济由于十九世纪中叶以后出现垄断企业，使许多产业都逐渐变质为垄断市场。市民法、小商人法的时代开始逐步向大企业法时代进化。”［14］为了应对经济的日益专业化，一方面，专家理性得到重视，诸如专家委员会制度、专业法庭制度等专家制度应运而生； 另一方面，程序制度开始走向复杂，传统行政法的一次性审批制度演变为经济法中的初审与主审相结合的两次审批制度。此外，复议前置程序、举证责任倒置、公权机构代为收集证据和起诉制度等在一定程度上也都是为了应对经济问题的专业性。

第四，经济法程序对市场主体意思自治的限制较多。特殊市场规制中的“特许”作为政府干预经济的一种形式，也是对市场主体意思自治的限制。市场主体的信息公开义务固然促进了信息不对称问题的解决，但却是对市场主体自由和权利的限制。复议前置程序固然能利用专家理性促进纠纷的及时解决，但也因此而限制了市场主体的选择空间和起诉权利。为保护“弱势群体”(通常是原告) ，举证责任倒置制度将举证责任分配给了“强势群体”(通常是被告) ，构成对“强势群体”自由和权利的限制，“强势群体”需承担举证不能的法律后果……这与经济法与民商法的区别相一致： “民商法强调意思自治，经济法强调限制意思自治。”［15］

(二) 经济法程序的理论逻辑

经济法的程序制度作为经济法制度的重要内容，其应对的是市场失灵，经济法程序的理论逻辑即在于此。市场失灵主要表现为外部性、信息不对称、社会分配不公等，经济法的程序对此进行了不同程度的回应，表现在以下几个方面。

首先，某些经济法程序制度具有解决外部性问题的功能。外部性问题无时无处不在。考特和尤伦将财产法和侵权法均视为解决外部性的法律部门。［16］当然，外部性问题更是国家干预存在的前提之一，经济法更是克服外部性的法律部门。而外部性问题的强弱则是区分民商法解决还是经济法、刑法解决的依据。［17］克服外部性的成本的高低是选择民商法解决还是经济法解决的决定性因素。如果通过社会规范、习俗、道德或私法的手段等能够解决外部性问题，则经济法没有干预的必要。只有在上述手段的交易费用高昂而不能有效使用时，经济法才有出场的必要。

特别市场规制中关于市场准入与退出的特殊程序即是源于外部性问题。例如，金融行业是一个高风险的、脆弱的行业，金融风险具有像病毒一样的“传染性”。有时，一家金融机构的倒闭会引起连锁反应，带来系统风险，即金融机构具有较大的负的外部性。申言之，金融服务关系到人民群众的生产和生活，金融稳定关系到社会的稳定，金融发展关系到经济的发展，金融安全关系到国家的安全，金融的兴衰关系到国运的兴衰。无论是金融行业的负外部，还是金融行业的正外部，都是异常巨大的。因此，虽然商业银行的商业性是第二属性，但商业银行也具有一定的公共性。［18］对于金融行业，不能仅靠市场这只“无形之手”的自发调节，不能仅靠社会规范、习俗、道德或私法来调整，还必须依靠制定金融法，设置金融监管机构，通过特许、管制以及问题金融机构处置制度来管制、监管甚至保护金融行业。

公权机构代为收集证据并起诉制度也是部分地源于外部性问题。以民事诉讼来纠正违法具有“公共物品”的性质，其所获得的赔偿收益往往难以弥补其成本支出，普遍存在着“搭便车问题”。其正的外部性被其他受害人无偿获得却没有支付成本，因此，私人普遍没有以民事诉讼来纠正违法的激励，这就导致了市场上的违法行为猖獗，传统私法不敷使用。而公权机构代为收集证据并起诉则作为一种“公共物品”，不得不由政府来提供。公权机构起诉之后，将所获赔偿归入公平基金，然后再分配给受害人。

其次，某些经济法程序制度具有克服信息不对称的功能。尽管“信息不对称”的概念是在 1970年提出的，并被视为是市场失灵的表现之一，但它作为一种客观现实却贯穿人类社会活动的始终。民商法并非对存在于交易环节的信息不对称问题视而不见。基于平等主体假设和意识自治基本原则，民商法在对信息不对称问题进行规制时，多采用一些基础性的原则、事后的补救措施，尽量排除公权的干预，体现了鲜明的制度特色。这些规制措施往往需要借助于法院或仲裁机关的强制力，依赖于当事人“为权利而斗争”的诉讼意识和诉讼行动。但当诉讼成本日益高昂、诉讼爆炸使法院不堪重负、诉讼出现拖延、当事人的诉讼因集体行动难以克服“搭便车”的困境而衰退之时，经济法上规制信息不对称的措施应运而生。经济法打破了传统民商法的平等主体假设，针对传统民商法对信息不对称问题规制的不足，灵活多样地运用各类解决信息工具和非信息工具予以规制，对民商法的意思自治原则进行了修正，体现了鲜明的公权干预色彩，其制度的公法属性明显。［19］

“信息不对称”可以大致分为一般的专业知识不对称和特定信息不对称两种情形。例如，金融消费者在购买某款理财产品时，他的金融知识与银行的金融知识是不完全对等的，此为“专业知识不对称”； 同时，他对于该款理财产品的特定信息与银行对于该款理财产品的特定信息更是不对等的，此为“特定信息不对称”。某些经济法程序具有解决专业知识不对称的功能。例如，专家委员会制度具有解决规制机构专业知识不足的功能； 因行政机构与法院之间存在着专业知识不对称，法院的纠纷解决服务的“市场供应”是不足的，为此，专业法庭、复议前置程序起着弥补专业知识不对称的功能。而另外一些经济法程序具有解决特定信息不对称问题的功能。例如，举证责任倒置制度、公权机构代为收集证据并起诉制度具有弥补信息弱势方信息能力不足的功能； 初审与主审相结合的制度具有解决市场主体与规制主体之间的特定信息不对称的功能。而信息公开义务则更是直面信息不对称问题而做出的规制。

再次，某些经济法程序制度具有弥补当事人双方地位不对等和社会分配不公的功能。与民商法关于市场主体的同质性假设不同，经济法对市场主体的假设是异质性假设。“民商法对其所规范的市场主体假设为平等、匀质的‘经济人’。它通过对民事主体的高度抽象，舍去了各类民事主体的任何具体特征，将每一个市场主体都看做是实力和地位都大体相同的利润最大化追求者。在这个基础上，构筑其自由交易、自由竞争的规则体系。”［20］因此，民商法很少对弱势方予以权利的倾斜性配置；民事诉讼程序以“谁主张，谁举证”为原则，只有极个别的情形( 主要是高度危险行为) 下才实行举证责任倒置；交易信息的披露主要以当事人自由协商的办法为之。但“经济法对其所规范的市场主体假设为不平等、非匀质、各有具体个性的经济人兼社会人”。［21］因此，经济法尽管仍以民事诉讼程序为基础，但举证责任倒置的情形则更为普遍；公权机构代替地位弱势方、信息弱势方收集信息并起诉，以弥补“武器的不平等”；交易信息的披露不再单纯依靠当事人的自由协商，而是将信息披露义务上升为了法定义务。

三、经济法程序的制度局限与设计原则

研究经济法程序的制度设计原理，首先必须先研究好经济法程序的制度局限，并在此基础上进行相应的制度设计。

(一) 经济法程序的制度局限

其一，专家理性过于自信将导致干预失误。通常情况下，专家比大众对事物的认识更深刻。但若过于自信，以“家长主义”的作风替市场主体做出决策，则有可能适得其反。例如，我国股票发行的审核制，以“预审员”和“发审委”的两道专家理性替市场主体做出投资判断和决策，股票发行与否不是“市场说了算”，结果却导致了股票“供不应求”的“高市盈率、高发行价、高超募资金”的“三高现象”。又如，金融机构的市场准入在实践中要考虑“竞争情况”，金融机构的准入许可属于有数量限制的许可。在美国，在 20 世纪 80 年代早期放松银行部门的监管之前，如果授权机构认为新银行将会给社区的其他银行带来严重困难，就会拒绝特许权申请。这种做法限制了竞争并且使那些效率低下、管理不善的银行能够生存下去。［22］我国《保险法》第67 条第2 款则直言：“国务院保险监督管理机构审查保险公司的设立申请时，应当考虑保险业的发展和公平竞争的需要。”我国1995 年通过的《商业银行法》第 12条曾规定，中国人民银行审查商业银行的设立申请时，“应当考虑经济发展的需要和银行业竞争的状况”。加入 WTO 后，我国承诺金融机构的设立无经济需求测试、无数量限制。因此，我国在2003年修改《商业银行法》时，删除了上述规定。但在实际执法过程中，无论是国外投资者申请成立商业银行，还是国内的民营投资者或地方政府申请成立商业银行，其能够获得批准的概率是非常小的。因此，在银行所获的利润中，有一部分来源于“特许权价值”。

其二，民主性不足、可诉性不足的局限。一方面，专家理性在一定程度上是对民主的排斥。经济法所解决的问题是复杂性问题，经济法的考量，远比行政法的考量复杂。为了排除外行人的干扰，不少国家出现了独立管制委员会，其管理的事务具有专门的性质，由专家处理专业事务，并避免政治影响。例如，货币政策的制定、选择和运用，是高度专门化的学问，其正当与否不以多数人的意志为转移。［23］在美国，联邦储备委员会往往由于“民主性”的不足而常遭非议。另一方面，由于各种原因，经济法的可诉性不强。有的法律规范理论上本可诉但因法律没有规定可诉而不可诉，有的确实既不具备可诉的理论条件也不具有可诉的法定条件。

其三，限制市场主体的自由和权利的局限。与民商法相比，经济法程序对市场主体意思自治的限制较多，对市场主体自由和权利行使的限制较多，这是经济法程序的特点。对于受保护一方(通常是弱势方) 来讲，这是经济法程序的优点；对于受限制的一方(可能是强势方，也可能是所有的市场主体) 来讲，这是经济法程序的缺点。例如，信息公开义务，构成对披露方自由和权利行使的限制。在某些情况下，信息接受方可能要求信息披露方提供过多的、实际上并不必要的信息。而实际上，对于收集到的这些信息，收集者往往因缺乏信息分析和识别的时间和能力而将其束之高阁。

其四，公权有被私用的可能，导致政府失灵。专家委员会委员的遴选程序如果不透明、不公正，任期如无限制，公共职位、公共权力有可能沦为少数既得利益集团的“囊中私物”和牟利工具。目前，专家委员会制度的严肃性还未引起足够的重视。不少专家委员会的遴选无章法可循，任期无限制可言，规则的严肃性不足。

(二) 经济法程序的设计原则

鉴于经济法程序的上述特点、局限以及理论逻辑，在设计经济法程序时，应遵循以下原则：

一是程序法定原则。“程序法定”中的“法”从广义，包括法律、行政法规和规章。因此，所谓法定程序就是法律、行政法规和规章规定的程序。与此相反的是自定程序，或称意定程序，它是指由法律、行政法规和规章以外的规范性文件规定的、或者由规制机关及其工作人员自己制定的程序。在将哪些程序规则确立为法定程序，哪些程序规则设定为任意程序时，应当考虑该程序是内部程序还是外部程序，程序对实体权益可能产生的影响，程序可能影响的实体权益的重要性以及程序自身的重要性。对于那些构成对市场主体意思自治、自由和权利行使的限制的经济法程序，如“特许”、初审与主审相结合的两次审批制度、市场主体的信息公开义务、复议前置程序、举证责任倒置制度等，应被界定为“法定程序”。

二是配比原则。干预以必要为限，要“放松管制，加强监管”，建立和完善竞争性市场体制，尽量通过市场的力量解决发展中出现的问题，避免盲目干预。信息披露更应坚持配比原则。在证券市场上，由于监管部门采取了鼓励信息披露的政策，信息越来越多，但也越来越无用。无关紧要的信息被不断披露出来，而真正对投资决策有实质性重大影响的信息往往不能及时、全面地披露。因此，规制机构必须扭转观念，在要求信息公开和披露时，遵循“配比原则”，而不是墨守“愈多愈好”的教条。要尊重经济法程序的特殊性，不能以“大民事”、“大行政”的普遍性而抹杀经济法程序的专业性、复杂性、特殊性。在国外纷纷成立专业的金融法院(庭) 、财税法院(庭) 、竞争法院(庭) ，国内地方法院纷纷成立各种各样的金融法庭、环保法庭、消费者法庭的背景和趋势下，我国法院系统应认识到经济法程序的专业性、复杂性、特殊性，透彻领会“司法能动”的深刻内涵。

三是公益性原则。经济法上的程序机制设计，要防止公共利益私人化的现象。特别是对于日益增多的专家委员会制度，其委员的遴选程序应透明、科学，应有任期限制。在这方面，德国和美国的经验颇值借鉴。德国专门制定了《成立专家委员会法》来规范专家委员会的成立、组成和任务。［24］美国也专门制定了《联邦咨询委员会法》，对行政机关的咨询委员会的组成、任期、续期、会议程序、公开性等问题做了规定。

四是问责与救济原则。针对宏观调控行为可诉性不足的问题，笔者曾主张建立宏观调控复决制度以及健全政治责任制度来弥补。［25］也有的学者指出，对“可诉”的理解，不能仅限于“可以诉讼”，而应作“可以倾诉”、“可以诉说”的广义解释，只要有一个相对中立的主体能够接受权利受侵害者的“倾诉”、“诉说”并提供救济办法，则可诉性就应被肯定，这一主体不一定非要是法院。［26］因此，经济法应重视非诉讼多元化纠纷解决机制和程序的设计、引入和运用。此外，对于排斥民主的专家理性，也有必要通过健全问责机制来实现权力制衡。

注释：

［1］杨寅： 《中国行政程序法治化———法理学与法文化的分析》，北京： 中国政法大学出版社，2001 年，第 34 页。

［2］例如，德国经济法学家费肯杰巨著《经济法》第 27 章标题为“经济诉讼法”，他专门论述了“利他性”的“制度之诉”(类似于公益诉讼) ，并认为“没有供实体经济法的应用可利用的作为单独法域之程序法”。参见沃尔夫冈·费肯杰： 《经济法》，张世明译，民主法制出版社 2010 年版。另一位德国学者施托贝尔的《经济宪法和经济行政法》第 14、15 章对经济法程序的论述则更为完备，它论述了“一般行政程序”和“风险行政程序”，程序原则、正式程序和分级程序，“程序的加快”和“程序的私有化”，以及承诺制度、正式监督程序等。参见罗尔夫·施托贝尔： 《经济宪法和经济行政法》，谢立斌译，商务印书馆 2008 年版。丹宗昭信则在其《经济法总论》第 5 章中论述了“经济法中的损害赔偿与民事诉讼”，第 6 章则论述了“经济法的实施机构与规制程序”，并提出了“从裁量经济行政(事前规制)

向规则经济行政或司法性规制(事后规制) 转型”的建议。参见丹宗昭信、伊从宽： 《经济法总论》，吉田庆子译，法制出版社 2010 年版。

［3］本文中所称“经济法”暂指广义的经济法，即“大经济法”。除了以市场规制法和宏观调控法为核心的“小经济法”外，还包括环境法和劳动法等。因为“小经济法”的某些原理也同样适用于环境法和劳动法等。

［4］代表性的论文有： 吕忠梅、鄢斌： 《论经济法的程序理性》，《法律科学》2003 年第 1 期； 单飞跃等： 《经济法程序理念论》，《湖南大学学报》2003 年第 4 期； 刘少军： 《论法程序的本质与经济法程序》，《法学家》2006 年第 3 期。此外，以下专著中也有关于经济法程序的专门论述： 漆多俊： 《经济法基础理论》，武汉大学出版社 1996 年版； 张守文：《经济法理论的重构》，人民出版社 2004 年版。

［5］张守文： 《经济法理论的重构》，北京： 人民出版社，2004 年，第 259 页。

［6］威廉·安德森： 《美国政府监管程序的宪法基础》，《南京大学学报》(哲学人文社科版) 2005 年第 4 期。

［7］吴高盛主编： 《中华人民共和国反垄断法释义》，北京： 中国法制出版社，2007 年，第 74 页。

［8］季宏： 《我国复议前置制度的立法完善》，《人民论坛》2009 年第 30 期。

［9］即《行政诉讼法》第 32 条、《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第 5 条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二) 》第 6 条。当然，这些“通用条款”对经济法也是适用的。

［10］喻玲： 《我国反垄断审判机制改革研究》，《法商研究》2011 年第 5 期。

［11］［19］邢会强： 《信息不对称的法律规制———民商法与经济法的视角》，《法制与社会发展》2013 年第 2 期。

［12］张守文： 《论经济法的现代性》，《中国法学》2000 年第 5 期。

［13］焦海涛： 《论现代反垄断法的程序依赖性》，《现代法学》2008 年第 1 期。

［14］丹宗昭信、伊从宽： 《经济法总论》，吉田庆子译，北京： 中国法制出版社，2010 年，第 14 页。

［15］［20］［21］王全兴： 《经济法基础理论专题研究》，北京： 中国检察出版社 2002 年，第 116、120、120 页。

［16］罗伯特·考特、托马斯·尤伦： 《法和经济学(第五版) 》，史晋川等译，上海： 格致出版社·上海三联出版社·上海人民出版社，2010 年，第 156 －158、301 页。

［17］应飞虎： 《经济法与民法视野中的干预———对民法与经济法的关系及经济法体系的研究》，《现代法学》2002 年第 4 期。

［18］邢会强： 《商业银行的公共性理论———兼论商业银行收费法律问题》，《现代法学》2012 年第 1 期。

［22］劳埃德·B． 托马斯： 《货币银行学———货币银行业和金融机构》，杜朝运译，北京： 机械工业出版社，2008 年，第 176 页。

［23］潘攀： 《中央银行的独立性： 赞成或反对》，《金融法苑》2000 年第 6 期。

［24］吕忠梅、鄢斌： 《论经济法的程序理性》，《法律科学》2003 年第 1 期。

［25］邢会强： 《宏观调控权运行的法律问题》，北京： 北京大学出版社，2004 年，第 33、82 页。

［26］焦海涛： 《非诉程序与经济法司法化》，《法治研究》2011 年第 5 期。