目 次

    一、宏观调控行为与司法审查之实证分析

    二、宏观调控行为不可诉的法律经济学分析

    三、对有关异议的商榷及结论

    2002 年，笔者在《宏观调控行为的不可诉性探析》(以下简称《探析》一文中提出了“宏观调控行为具有不可诉性”的观点。①反对者有之，赞同者有之，误解者亦有之。因此有必要再论此题，并就教于大家。

    一、宏观调控行为与司法审查之实证分析

    宏观调控行为的不可诉性并不是说在技术上不可行。在国外，也有不少对宏观调控行为进行司法审查的案例，尤其是在美国。法院对宏观调控行为的司法审查，其判决结果主要有二： 支持或者否决。支持者，难以彰显司法审查的意义。否决者，尽管彰显了司法审查的意义，但据笔者掌握的资料，这些对宏观调控行为否决的司法审查往往事与愿违，适得其反。例证如下：

1．美国1894年所得税案

按照美国《宪法》，国会有权征税，但必须全国统一(《宪法》第1条第8款第1节)，而且宪法同时也规定直接税应按各州人口在各州进行分配(《宪法》第1条第2款第3节、第1条第9款第4节) 。但哪种税属于直接税一直存在争议。

在美国进步时代，为了控制贫富差距过大，在1894年《威尔逊—格曼关税法》中，美国国会增加了征收个人所得税的内容。但国会的这种做法立即受到挑战，最高法院以所征税为直接税为由，宣布联邦征收所得税违宪。不过，这一判决在最高法院是以5∶4的微弱多数通过的。其中，哈兰大法官就是投反对票者之一。哈兰称： 该案的判决是“国家的一场灾难”，因为它们“对宪法的解释……损害且削弱了联邦政府应有的权力”。②

最高法院的判决虽有宪法根据，却不得人心。于是，民众在国会内外动员起来，推动制定并批准了宪法第十六修正案。③ 到1913年，50个州中有42个州批准了宪法第16条修正案： “国会有权对任何来源的收入规定和征收所得税。”终于纠正了法院的不当做法。④1953 年，美国最高法院在“合众国诉卡里格案”中解释说：“除非有与征税不相干的规定，法院没有权力限制征税权的行使。”只要联邦法律从字面上看是为了增加岁入，最高法院就不去查纠和发现所隐藏的管理动机，就不过多地去问这项法律的执行是否侵犯了传统的州警察权。⑤

2．罗斯福新政与司法审查的冲突及后者的转向

在罗斯福新政期间，为应对经济危机，国会紧急通过了一系列紧急经济立法。这些立法由于出台仓促，法理基础不牢，与其说是精致的法律，不如说是应急的政策。而此时的美国最高法院，是奉行司法能动主义、秉承自由放任主义的“自由市场经济法院”(Laissez-Fair Court) ，运用“经济正当程序”来维护契约自由，保护私人财产权。

1933年6月的《全国工业复兴法》是经济刺激计划的核心，它是在一个星期内起草和通过的。在 1935 年的 Panama Refining Company v．Ryan案中，最高法院认为，国会可以将部分权力委任给总统，但该法的委任权过于宽泛，缺乏任何指导标准，因而判决该法部分违宪。在1935年5月27日，最高法院连给罗斯福总统三个下马威： 在A．L．A．Schechter Poultry Corp．v．UnitedStates

 案中最高法院表明了其不支持《全国工业复兴法》的一致立场； 在Louisville Joint Stock Land Bank v．Radford案中最高法院推翻了一项农业贷款抵押法案；在Humphrey,s Executor v．United States案中最高法院宣布总统无权罢免独立监管委员会成员。由于该日是星期一，因此，这一天遂成为罗斯福总统的“黑色星期一”。1936年1月，在United States v．Butler案中，最高法院认定《农业调整法》中的农产品加工税不是税收，而是一种变相罚款，因此违宪。1936年3月，最高法院判决1935年8月通过的《煤炭保护法》违宪。

最高法院对新政的一系列打击，让罗斯福总统极为不快。罗斯福以高票连任总统后便开始对最高法院进行回击。1937 年 2 月 5 日，罗斯福总统向国会提出了“司法改组法案”(又称“法院填塞计划”)。罗斯福抛开国会，直接向民众呼吁，利用其在选民中的声望，争取民众的支持。他指责最高法院已成为凌驾于国会之上的超级立法者，因此呼吁应采取行动将宪法从最高法院中拯救出来，创造一个更年轻、更开明的司法机构。“提出这一法案的总统，刚刚获得几乎是举国一致的信任投票，他提出来的任何重要要求还从来没有被国会否决过。甚至连那些惹起这一威胁的五六位大法官，肯定也有好几个月寝食难安。”⑥一场宪政危机爆发了。

对于这次危机，参议院司法委员会也提出了其宪法修正案，提议任何被最高法院宣布违宪的国会法律，若经国会两院2/3议员再次通过，那么该法即应视为合宪，并从再次通过之日起生效。这实际上是将最高法院的违宪审查权变成了搁置否决权。无论是“法院填塞计划”抑或是宪法修正案，无论哪一个被采纳，都会削弱最高法院的权威和声望。最后，最高法院选择了妥协，及时转向，改变了此前的立场。1937 年 3 月 29 日，最高法院认可了三项联邦和两项州规制经济的立法。这一天也恰好是星期一，于是也就有了与“黑色星期一”相对应的“明亮星期一”之谓。两星期后，最高法院又认可了另一项新政立法——《瓦格纳法》。“罗斯福要对最高法院进行重组的威胁最终获得了成功”。⑦1937年5月18日，一位大法官宣布退休，参议院司法委员会也正式宣布不接受“法院填塞计划”，一场宪政危机就此过去。这被称为 1937 年“司法革命”，预示着最高法院的主流开始从审查经济立法的领域全面退却，彻底遵从立法部门基本理性的经济规制。⑧ 这里所谓“基本理性”是最高法院大法官斯通在 1938 年的 United States v．Carolene Products Co．案中所提出的一个极为宽松、宣誓性的“理性标准”：“影响一般商务交易的调控性立法不能被宣布违宪，除非从一些众所周知或普遍认定的事实观之，认为它具有的特征不是基于立法者的经验和知识范围内的理性基础”。⑨有论者评论道：“很难设想，一项由众多政治精英、特别是法律人构成的美国国会，会制定出缺乏‘理性基础’的法律。”⑩还有学者评论道：“1937年的宪政革命扫除了由此产生的对国会权力范围的限制。最高法院的那些决定也将至少半个世纪来，用来约束政府规制经济活动的正当程序条款一脚踢开。”⑾也有学者评论道： “在 1937 年的司法革命中，有一个方面是对如下观念的全面否决： 经济立法应该受到宪法挑剔，检验其‘不合理性’。”⑿此后，罗斯福又通过总统对最高法院法官的提名权，更换了9名大法官中的8名，并将1 名大法官提升为首席大法官，“自由市场经济法院”全面让位于“罗斯福法院”(Roosevelt Court) 。

3．阿根廷政府限制储户提款行为违宪案⒀

2002 年 2 月 1 日，阿根廷最高法院裁定政府在金融危机中限制储户提款的行为违宪，这一司法审查导致了严重的恶果，使阿根廷迟迟摆脱不了金融危机。事情的起因是： 2001 年，阿根廷陷入金融危机。为应付严重的危机局面，阿根廷政府 2001 年 12 月 3 日颁布法令规定，从 12 月 3 日起，任何储户，不论是个人还是机构，每月提取的存款数额不得超过 250 比索或等值的美元，一个成年人每个月出境带出的外汇现钞不得超过 1000 美元。此举一出，世人哗然，引发骚乱。2002 年 2 月 1 日，阿根廷最高法院认为政府关于限制公民提取银行存款的法令违反了宪法有关保护私有财产的规定，也违反了美洲国家人权公约，因此违宪。最高法院的裁决打乱了政府的原有计划，导致司法权和行政权发生正面冲突，使得政府计划实施的一系列经济措施胎死腹中。阿根廷很多人认为，从法律上的意义来讲，最高法院的裁决可能是正确的，但法官们在作出这一裁决时心中其实非常清楚，即如果所有的银行允许存户无限制地拿出自己的存款，那么阿根廷金融体制会在一夜之间崩溃，而取不出存款的人将会再次闹事，阿根廷社会将会再一次陷入严重的无政府的状态。最高法院的裁决是一种不负责任的行为。最高法院裁定冻结存款违宪后，许多存户纷纷向法院起诉，要求银行归还存款。这类案子数以万计。据报道，每天法院裁决解冻的存款有 5000 万比索之多，对政府的反对置之不理。杜阿尔德总统强烈批评最高法院的裁决是“政治讹诈”，他亲自主持支持政府的各政党领导人和议员开会，决定加快对最高法院全体法官的弹劾。2 月 7 日，众议院弹劾委员会决定弹劾最高法院全体大法官，阿根廷宪制危机深化。此后，为了绕开最高法院裁决造成的法律障碍，政府的新措施以紧急政令形式发布，由国会通过立法加以确认。⒁司法权和行政权发生正面冲突使阿根廷迟迟走不出危机。

4．小结

以上几个被司法审查的立法，大多数是宏观调控行为，但也有一些立法中所采取的应对危机的措施不是宏观调控行为，而是传统的抽象行政行为或具体行政行为，但却对危机应对或宏观调控有直接和重大的影响。以上司法审查的结果都导致了不良的后果，不但无助于危机的应对、经济的恢复、民众信心的重建，有的反而酿成了宪政危机，引发了激烈的政治斗争，造成了对民众的误导，引起了民众的普遍不满，更为重要的是，损及了法院的权威和声望。这些历史教训迫使我们进一步思考： 司法审查为什么在以上领域失灵了？

二、宏观调控行为不可诉的法律经济学分析

“美国最高法院显然是世界上最有权势的法院。”⒂1921 年开始的塔夫脱法院及其随后的休斯法院积极干预政府的公共政策，特别是经济立法。“司法能动”如此之盛，被称为司法“主督经济”。这一时期的司法能动，自然与最高法院自由裁量权的扩大有关，因为这使最高法院受理了不少它感兴趣的新案件，而在缺少相应先例可循的情况下，很容易“自作主张”，陷入司法能动。⒃最高法院运用违宪审查权否决议会的经济立法在 1936 年达到了高峰，对司法审查的致命攻击在 1937 年的斗争中也达到高潮。⒄这正应了中国古代的一句哲言： 物极必反。美国的司法审查在 1937 年司法革命之后大大收缩了，这说明司法审查是有边界的，超越了边界就会失灵。那么，司法审查的合理边界在哪里呢？

要确定司法审查的合理边界，最简捷的方法是找出哪些纠纷不适合于通过诉讼程序来解决。对此，笔者曾在《探析》一文中提出了某种行为可诉性需要具备的一系列条件。在此，笔者另以法律经济学的视角分析如下：

在法律经济学看来，诉讼活动也是一项经济行为，诉讼与否取决于成本与收益的关系。对于诉讼当事人来讲，“只要诉讼成本小于从中得到的收益，一方当事人一般会投资于这种诉讼。”⒅无论是私益诉讼还是公益诉讼，诉讼当事人都在计算诉讼成本与诉讼收益。只不过，在公益诉讼中，原告计算的诉讼收益不仅仅是个人通过诉讼所获得的赔偿(金钱收益) ，还包括其他个人收益和社会收益，如个人知名度得以提升的收益、声誉收益、公共利益得到维护的收益等等。对于社会来讲，需要在私人欲求的诉讼和社会欲求的诉讼之间求得一致和平衡，“提起诉讼的私人激励与社会最优激励基本上不一致，它们之间的偏离可能导致要么过多要么过少的诉讼。”⒆在萨维尔看来，诉讼水平是可以调节的： “如果存在过量的诉讼，国家能够对提起的诉讼强加一个适当的选择费用，或者以其他使起诉更加昂贵的方法来控制诉讼。国家也可以将某类不必要的诉讼排斥在外。⒇ 如果诉讼不足，国家可以通过补贴或者其他方式鼓励诉讼。”（21）在国内，也有学者研究了上诉制度中的信息甄别机制，以合理控制上诉规模。（22）由此观之，国家对某种行为是否赋予或保障其起诉权(含上诉权) ，在传统法学上是一个公平、正义话题，但以法律经济学的观点视之，它是和成本、效率问题相关联的。在传统法学的“法治”视角下，似乎一切行为都是可诉的，尤其是涉及公众利益、人民权利的行为更应该可诉，但在法律经济学看来，不能仅以“法治”之类的宏大叙事、政治口号一概而论，需要具体问题具体分析。（23）

正义是有成本的。在波斯纳看来，正义的另一种解释就是效率，“对正义的要求绝不能独立于这种要求所应付出的代价。”（24）不能为了正义(无论是实体正义还是程序正义) 而不计一切成本。以体育为例，我们知道体育裁判纠纷是不可以提起诉讼的。例如，在足球比赛中，裁判员的当场裁判与比赛结果都具有不可逆转性，这形成了足球界必须接受比赛过程中可能发生的错误，并且不可事后更改的通行做法。在此种情形下，司法介入一般是被严格排斥的。（25）这即是基于成本效率的考虑。假设在某次足球世界杯上，A球队正在与B球队争夺4强，此时，媒体揭露出了A球队此前在与C球队争夺16强的比赛中裁判有“黑哨”，如果不是“黑哨”，A 球队根本进不了 16 强。如果允许诉讼，则 C 球队得知“黑哨”消息后，向法院起诉“黑哨裁判”和 A 球队，要求判令那场比赛的结果无效。法院经查实，“黑哨”证据确凿，事实清楚，对此，法院该怎么办? 16 强、8 强、4 强的比赛重新踢? 这似有不妥吧。如果法院作出了判决，给不给当事人上诉的权利? 如果给，假设一方当事人提起了上诉，一审、二审的审理期间以及送达、上诉期间加起来至少也得几个月吧? 在此期间，各支球队怎么办? 先飞回国等待法院判决还是住在举办地的豪华宾馆中等待程序公正和实体正义的到来? 这都不妥。我们不能为了程序公正和实体正义而不惜一切代价，而只能在成本的约束条件下求得相对的公平，诉讼的权利不能配置给体育比赛中的当事人，至多，我们只能通过“体育仲裁”或其他申诉机制、惩戒机制予以救济。（26）

宏观调控行为之不可诉性亦有其经济学根据。在诉讼资格方面，一种行为若可诉，则要有适格的原告，即“原告须是权利受到损害的本案当事人，并且这种损害应该是个人的、特定的损害，而不能是全社会的、公共的损害。”（27）“如果损害的范围很广，包括全体公民在内，没有一个人比其他人受到更多的损害，大家在损害面前平等，这是一种不可分化的抽象的损害。抽象的损害不对任何人产生起诉资格，例如美国在越南进行战争，行政当局不采取措施制止通货膨胀，全体美国人民受到损失，任何人不能因此取得起诉资格。这类损害的救济只能通过其他途径，不能由法院解决。”（28）之所以如此，是因为法院对全社会的、公共的、不可分化的抽象的损害进行救济是不经济的。即使我们允许“原告”进行代表诉讼，并假设法院有能力审理此类案件，且经审查发现宏观调控机关的作为或不作为确有不当甚至违法之处，则法院如何判决？是否要判决进行赔偿？如果判决进行赔偿，是宏观调控机关进行赔偿还是有关领导人、责任人赔偿？如果判决宏观调控机关进行赔偿，我们知道，宏观调控机关的资金来源于全体纳税人，以全体纳税人的钱赔偿全体纳税人是多此一举，因此，判决宏观调控机关进行赔偿是不经济的、没有意义的。如果判决有关领导人、责任人进行赔偿，那么，有关领导人、责任人显然没有足够的赔偿金，即使有关领导人、责任人是亿万富翁，摊薄到全体国民身上也是微乎其微的，更何况分配这些赔偿金的成本之高昂，远远超过了赔偿金本身。因此，判决有关领导人、责任人进行赔偿也是不经济的、没有意义的。因此，对此类损害，不应当是一般的行政赔偿或司法赔偿，而应当是“立法赔偿”，或国家承担一种“实际履行”的责任。（29）而此类责任的承担，显然是不能通过司法程序来确定的，而是通过政治程序来确定的。

如果法院不判决赔偿，而是判决有关领导人、责任人失去行权资格，则这显然是政治责任的变相行使，且对宏观调控、经济形势的影响极大，对此，法院也是无力承担这一后果的。以法律经济学的术语言之，维护“正义”的社会成本或代价巨大，极有可能超过“正义”本身的价格。因此，在有关司法审查的判决中，法院至多宣告有关立法无效，而不会越俎代庖判令有关领导人、责任人(如总统、议长、议员等)失去行权资格。如果有关领导人、责任人在行使宏观调控权的过程中有渎职、贪污等行为，则无疑法院可以追究其刑事责任，甚至剥夺其行权资格，但此时法院审查的标的其实已经不再是作为抽象行为的宏观调控行为了，而是具体的渎职、贪污等犯罪行为。

如果法院不判决赔偿，也不判决有关领导人、责任人失去行权资格，而是判决有关宏观调控行为无效或撤销，其社会成本或代价也是巨大的，也有可能超过“正义”本身的价格。例如，当法院裁决一违法程序的外汇调整决定违法并予以撤销，则可能会带来整个国家外汇收支、外贸进出口比例的严重失衡，进而导致经济状况的极度恶化。（30）又如，2007 年 5月29日晚间财政部、国家税务总局联合发布的调整证券交易印花税以调控股市的行为，在程序上也是有瑕疵的。但如果法院对此进行司法审查并予以撤销的话，则已经过热的股市极有可能更加过热，那一波上证综指的最高点有可能不是612点而是8000点甚至是10000 点、12000点，如此高的股指、热气与 2008 年全球经济危机的寒流相遇，必定雷声滚滚，雨电交加，造成一场飓风般的灾难。还如，我国的四万亿经济刺激计划在程序上也是过于仓促和不够严谨的，但如果法院对此进行司法审查并予以撤销的话，则必定会打击我国政府、企业、民众甚至全球渡过经济危机难关的信心。因此，对此类法律瑕疵和遗憾，只能通过学术的研究、政治的呼吁、立法的完善等其他途径(如宏观调控复决或复议制度，司法建议制度、向全国人大“上书”等)予以补救，或者引以为鉴，下不为例。

以上实际上也是从司法审查的后果角度来论述的。从分工的角度来看，法院也不宜对宏观调控行为进行司法审查。亚当·斯密《国富论》的第一句话是：“劳动生产力的极大提高以及生产中技能和判断力的进一步完善看来都是分工的结果。”（31）亚当·斯密认为，分工起源于人类天性中的一种交换倾向，这种倾向只有人类才有； 这种倾向受到自我利益的鼓励，导致了分工； 分工促进了生产力的提高。可见，在亚当·斯密看来，分工是有效率的。而另一位法律经济学家唐纳德·A． 魏特曼则认为，“如果一个更有技能的人比一个更少技能的人从一个行动中获得了更多的效用，将权利给予那个更有技能的人就可能更有效率。”（32）同样地，法院与宏观调控机关在技能、知识方面也是有分工的，且该分工是有效率的，而违背了这一分工则有可能是无效率的。具体言之，“司法权可以裁断微观行政行为，却难以消化宏观事务。”（33）法院依靠法律训练，擅长于通过司法过程解决法律问题，尤其是微观的法律问题，却不擅长于解决宏观经济问题、重大政治问题。“立法机关、行政机关和司法机关，以有序的方式相互关联，各有不同的职能和实现该等职能的手段、措施和方式，对社会整体共同发挥着功能。立法机关和行政机关具有主动性，相互配合发挥着管理宏观事务的职能，司法机关具有被动性，主要处理微观事务。主动与被动相结合，宏观与微观相结合，共同发挥着调节社会经济运行的功能。”（34）立法机关、行政机关与司法机关的这一知识分工是基于制度、机制和系统所造成的，司法机关对宏观经济事务的知识缺陷是不可能通过设立经济审判庭积累相关知识（35）、引入“法庭之友”等制度来弥补的（36），哪怕是将前任正副职的总理、央行行长、财政部长、发改委主任、货币政策委员会委员，以及国内一流的宏观经济专家都聘为法官或“法庭之友”也是如此（37），除非法院将国务院以及央行、财政部、发改委及相关的宏观经济决策支持部门纳入自己的麾下。尽管有学者研究表明，“以最高法院为代表的司法机关实际上是可能发挥宏观调控的作用的。”（38）但“法院权力越大，它就越倾向于政治化。一旦法院作为国家政策制定者的身份出现，政治斗争的焦点就从立法机构部分转移到司法机构。”（39）其中立性也就大打折扣了。更为诡异的是，法院一旦对宏观调控行为进行司法审查并否决之，法院自己也就在进行宏观调控了。保守是法官的天然倾向，法院不从事宏观经济事务，缺少相应的信息、知识、人力等系统支持，也不对宏观经济负责。因此，在宏观调控领域，法院遵循“礼让”原则，予以“司法自制”而不是“司法扩张”、“司法能动”则是基于分工的理性。1937 年美国最高法院的司法审查为何要从经济立法领域全面退却，显然是认识到了自己违背了司法机关与立法机关的知识分工，扩张的地盘太大，损及了自己的权威和声望，负面效果太大，成本太高而收益甚小，结果证明得不偿失。以下对最高法院判决新政立法违宪的批评是很有道理的： “错误不在于大法官干预经济事务本身，而在于他们的干预达到了过高的水平，超过了司法治理的限度。”（40）大多数法官“忘记了最高法院自身的力量有赖于司法自制的传统”。（41）

对经济立法不予挑剔并不代表它无可挑剔，因为并不是所有改革都是互不受损的帕累托改进，损及一部分人的权利往往是难免的，为了维护这部分人的所谓的“实体正义”而否决经济立法是很容易找到法律理由的。况且，法官还可以从程序方面下手来挑毛病。法官是因为挑剔的成本超过了挑剔的收益才对经济立法不予挑剔的。

注释：

①邢会强： 《宏观调控行为的不可诉性探析》，载《法商研究》2002 年第 5 期。

②〔美〕伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海、柯翀、石明磊译，中国政法大学出版社 2005 年版，第 202 页。

③参见任东来、胡晓进、白雪峰、翟艳芳：《在宪政的舞台上——美国最高法院的历史轨迹》，中国法制出版社 2006 年版，第 240 页。

④参见王绍光、王有强：《公民权，所得税与预算监督： 兼谈农村费改税的思路》，载《战略与管理》2001 年第 3 期。

⑤杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯： 《美国宪法概论》，刘瑞祥、潘嘉玢、颜福祥、董承玺、林红译，中国社会科学出版社 1995 年版，第 51 页。

⑥〔美〕罗伯特·麦克罗斯基：《美国最高法院》，任东来、孙雯、胡晓进译，中国政法大学出版社 2005 年版，第 135 页。

⑦〔美〕克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 85 页。
⑧任东来、胡晓进、白雪峰、翟艳芳：《在宪政的舞台上——美国最高法院的历史轨迹》，中国法制出版社 2006 年版，第 226—254 页。

⑨United States v．Carolene Products Co．，304 U．S．144 ( 1938) ．

⑩任东来、胡晓进、白雪峰、翟艳芳：《在宪政的舞台上——美国最高法院的历史轨迹》，中国法制出版社 2006 年版，第 227 页。

⑾ Archibald Cox，The Court and the Constitution，Boston： Houghton 

Mifflin Company，1987，p．172．转引自任东来、胡晓进、白雪峰、翟艳芳：《在宪政的舞台上——美国最高法院的历史轨迹》，中国法制出版社 2006 年版，第 255 页。

⑿〔美〕罗伯特·麦克罗斯基：《美国最高法院》，任东来、孙雯、胡晓进译，中国政法大学出版社 2005 年版，第 141—142 页。

⒀邢会强：《宏观调控权运行的法律问题》，北京大学出版社 2004 年版，第 79—81 页。

⒁门洪华：《阿根廷危机管理： 教训、经验与启示》，载《战略与管理》2002 年第 5 期。

⒂〔美〕罗伯特·麦克罗斯基：《美国最高法院》，任东来、孙雯、胡晓进译，中国政法大学出版社 2005 年版，第 290 页。

⒃任东来、胡晓进、白雪峰、翟艳芳：《在宪政的舞台上——美国最高法院的历史轨迹》，中国法制出版社 2006 年版，第 225 页。

⒄〔美〕罗伯特·麦克罗斯基：《美国最高法院》，任东来、孙雯、胡晓进译，中国政法大学出版社 2005 年版，第 269 页。

⒅〔美〕斯蒂文·萨维尔：《法律的经济分析》，柯华庆译，中国政法大学出版社 2009 年版，

第 133 页。

⒆同上书，第 112 页。

⒇黑体字为作者所加。

（21）〔美〕斯蒂文·萨维尔：《法律的经济分析》，柯华庆译，中国政法大学出版社 2009 年版，第 120 页。

（22）张维迎、艾佳慧：《上诉程序的信息机制》，载《中国法学》2011 年第 3 期。

（23）笔者也承认，一般来讲，一个社会“无诉讼即无法治”，以及“法治化程度比较高的国家，能够进入法院通过司法解决的纠纷范围比较广”(颜运秋、李大伟： 《宏观调控行为的可诉性分析》，载《中国社会科学院研究生院学报》2005年第1期) ，但这并不能推论出： (1)所有的行为都是可诉的； (2)宏观调控行为一定是可诉的； (3)某一领域的行为的不可诉必然会导致整个社会都不是法治而是人治。事实上，即使是在大家公认的“法治国家”，也有不少行为是不可诉的。因此，有学者认为宏观调控行为不可诉的理论将会导致人治，这完全是一种误解。其实，准确理解笔者的理论是不会导致人治的，反而会促进法治。只有错误理解笔者的理论时才有可能导致人治。因此，适用这一理论需特别小心。

（24）〔美〕理查德·A．波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社 1997年版，第 32 页。

（25）参见郭树理： 《论司法对体育行会内部纠纷的干预》，载《北京市政法管理干部学院学报》2003 年第 3 期。但其他体育争议则是可以接受司法审查的。

（26）《奥林匹克宪章》第 74 条规定： “在奥林匹克运动会举办时发生的或与奥林匹克运动会有关的任何争议，须按照国际体育仲裁院《体育仲裁规则》提请国际体育仲裁院独家仲裁。”运动员为了参加某体育协会或联合会主办的比赛，必须遵守包括强制性仲裁条款在内的协会章程。而且为了参加国际单项体育联合会主办的比赛，运动员必须签署此类注册许可合同，因此合同中的仲裁条款为强制执行针对某个运动员所作出的裁决提供了基础。目前所有的奥林匹克运动范围内的国际单项体育联合会的成员都在其章程中规定了此类条款。根据《体育仲裁规则》第R47 条的规定，当事人可以根据这些条款对有关体育联合会的裁定的质疑上诉到国际体育仲裁院裁决。参加奥林匹克运动的运动员不仅仅有将国际奥委会或者某国际单项体育联合会的裁决上诉到国际体育仲裁院进行仲裁的权利，而且该运动员就该争议放弃向法院提起诉讼而将其申请仲裁是强制性的规定。参见黄世席： 《国际体育仲裁院上诉仲裁制度浅析》，载《体育与科学》2005 年第 7 期。

（27）邢会强：《宏观调控行为的不可诉性探析》，载《法商研究》2002 年第 5 期。

（28）王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社 1995 年版，第 631 页。

（29）参见张守文：《经济法责任理论之拓补》，载《中国法学》2003 年第 4 期。

（30）邢会强：《宏观调控行为的不可诉性探析》，载《法商研究》2002 年第 5 期。

（31）〔英〕亚当·斯密：《国富论》，谢祖钧译，新世界出版社 2008 年版，第 3 页。

（32）〔美〕唐纳德·A．魏特曼：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社 2006 年版，第 466 页。

（33）刘善春：《行政诉讼价值论》，法律出版社 1998 年版，第 158 页。

（34）邢会强：《宏观调控权运行的法律问题》，北京大学出版社 2004 年版，第 27 页。

（35）邢会强：《重提经济审判庭的设立》，载《法商研究》2009 年第 2 期。

（36）参见胡光志：《论宏观调控行为的可诉性》，载《现代法学》2008 年第 2 期。

（37）倘若将这些人聘为“法庭之友”，则直接违反了“前任不宜评论现任”的政治纪律。

（38）鲁篱：《论最高法院在宏观调控中的角色定位》，载《现代法学》2006 年第 6 期。

（39）张千帆：《美国联邦法院》，法律出版社 2011 年版，第 35 页。

（40）〔美〕罗伯特·麦克罗斯基：《美国最高法院》，任东来、孙雯、胡晓进译，中国政法大学出版社 2005 年版，第 133 页。

（41）同上书，第 134 页。