三、对有关异议的商榷及结论

欲知其所长，必先知其所短。笔者提出“宏观调控行为不可诉性”的命题并不是反对一切司法审查，恰恰相反，笔者认为，司法审查制度在当下的中国引入是非常必要的。笔者提出这一命题也不是为了降低经济法的可诉性，恰恰相反，是为了提升经济法的可诉性，因为只有首先界定好经济法中不可诉的范围，才可以解决好经济法的诉讼问题，在不可诉的范围之外，都是可诉的。而那些将一切经济法上的行为都界定为可诉的做法极有可能在现实中遭遇挫折，并进而损害了经济法上诉讼制度的进一步建立和完善。

可诉性的英文为 Justiciability(又译为“可审查性”、“可裁判性”)，它是指一个案件是否可以进入实体审查阶段。可诉性(可审查性)并不意味着法院一概不予受理。受理属于受案范围的问题，审查属于启动要件问题。在美国，在Powell v．McCormack的上诉审中，哥伦比亚巡回法院的一个表述可用来形象地表明受案范围和启动要件之间的关系： “法院对此案具有审查权，但此案不具有可审查性。”（42）吴越认为宏观调控行为可以进行司法审查，并举例说，例如联邦德国在某年遭遇经济过热，联邦政府颁布了一个经济增长储备金条例，但来自两个州的参议员反对实施该条例，于是这两个州打算将有争议的储备金条例提交给联邦宪法法院审查。（43）但该案例没有说明联邦宪法法院是否予以受理、受理后是否进行了司法审查、司法审查的效果如何，同时，这个举例是一个真实的案例还是仅仅是一个假设，作者对此也未明确。因此，该例不足以构成宏观调控行为不可诉性的反例。（44）

宏观调控行为具有不可诉性的前提问题是关于“宏观调控行为”的界定。该词汇本来不是一个法学术语，在传统的法学辞典或教科书中是找不到该词条的，它经中国经济法学者的频繁使用才逐渐成为法学术语的，但目前学界对它的界定还非常混乱。在一些文本中它指涉一切政府经济行为，而在另一些文本中它指涉一切宏观调控法上的政府行为(且学界对宏观调控法的界定也未尽一致)。但在笔者看来，它的指涉范围是非常小的，仅指宏观调控机关(全国人大、国务院、中央银行、财政部、税务总局、发改委等)对长期经济发展、经济周期、总供给与总需求、国家的产业经济结构等所做的以下战略决策： (1)国家规划，即国民经济和社会发展规划及其他国家战略规划； (2)国家预算安排及国家其他财税政策的制定； (3)货币政策的制定； (4)价格总水平的调控（45），等等。很多文本中的所谓“宏观调控行为”在笔者看来都不是，例如颜运秋所举的具体商品的政府指导价、政府定价的制定行为（46）、国家规划之外的其他行政规划。（47）因此，这些行为的可诉，并不能推翻笔者文本中的宏观调控行为的不可诉性。

笔者仅将宏观调控行为界定为决策行为，而不包括其执行，更不包括其监督。用公式表示是： A = B。其中，A = 宏观调控行为，B = 宏观调控决策行为。但在一些学者看来，宏观调控行为既包括宏观调控决策行为，也包括宏观调控执行行为，还包括宏观调控监督行为，用公式表示是： A = B + C + D。其中，A = 宏观调控行为，B = 宏观调控决策行为，C = 宏观调控执行行为，D =宏观调控监督行为。我的论证是，由于 B 不可诉，因此 A 不可诉。他们的论证是，由于 C 或 D 可诉，因此 A 可诉，而没有去论证 B 是否可诉。其实，这是两个不同的逻辑，是由于对于 A 的内涵和外延的理解不同所造成的不同理解。无论他们如何反驳说 A 应该等于 B 加 C 或者再加 D，A 仅仅等于 B 是没有意义的，但都不足以驳倒笔者的“B 不可诉”的结论。另外，笔者认为宏观调控行为的主体(即宏观调控权的享有主体，以下简称宏观调控主体)是中央层面的国家机关，即全国人大及其常委会、国务院、央行、财政部、税务总局、发改委等等。用公式表示是： a = b。其中，a = 宏观调控主体，b = 中央层面的国家机关。但在一些学者看来，宏观调控主体不仅包括中央层面的国家机关，还包括地方政府。用公式表示是： a = b + c。其中，a = 宏观调控主体，b = 中央层面的国家机关，c = 地方政府。其反驳的逻辑也是由于 c 的行为可诉，因此 a 可诉。这同样没有论证 b 是否可诉的问题。

为什么要将宏观调控行为仅仅界定为决策行为呢? 这是因为，如果将宏观调控行为界定为“既包括宏观调控决策行为，也包括宏观调控执行行为，还包括宏观调控监督行为”的话，那么，“宏观调控行为”的主体将会非常广泛，以至于“宏观调控行为”无法成为一个内涵和外延相对清晰的法律概念。即使可以成为一个所谓的“法律概念”，该概念的意义也就会大打折扣。正如“定义法律经济学的唯一可能准则是它的实用性———而不是准确性”（48）一样，对“宏观调控行为”的定义也应如此，更何况何谓准确性尚缺乏明确的标准。将宏观调控行定义为决策行为之所以引起了一些学者的异议，可能是这一界定违背了其“直觉”，觉得笔者的定义“不准确”。但对定义的把握不能仅依赖直觉，更需要理性的条分缕析。例如，2011 年 6 月 30 日，为了缩小贫富差距，国家修改了《个人所得税法》，将免征额提高到了 3500 元。修改《个人所得税法》这一行为显然属于宏观调控行为，这是一个决策行为，没有包括其执行、监督，因为执行权在各级税务机关以及代扣代缴人，监督权在于全国人大、检察机关、审计机关、社会公众等等。如果宏观调控行为还包括执行行为，那么，各级税务机关、各机关、各企事业单位、检察机关、审计机关、社会公众等等都成了“宏观调控机关”了，其征税行为以及相应的监督行为都成了“宏观调控行为”了。显然，“宏观调控机关”的范围是不能这么界定的。杨三正显然是意识到了这一问题，因此，进行了折中，将宏观调控执行机关仅仅界定为中央政府和省级政府，将宏观调控监督权的主体仅仅界定为全国人大和国务院（49），但为什么这样界定？某县税务机关对《个人所得税法》的执行为什么不是“宏观调控执行行为”从而属于“宏观调控行为”，纳税人对《个人所得税法》的监督行为什么不是“宏观调控监督行为”从而属于“宏观调控行为”？ 这一观点是不能予以自圆其说的。李刚、颜运秋、胡光志等人认为，宏观调控行为不能割裂为决策行为和执行行为，否则，就没有研究的必要。（50）这一看法也是偏颇的。立法行为就是一个决策行为，而其执行则授予了行政机关、司法机关，甚至是社会公众等（51），难道对立法的程序就没有研究的必要了吗？显然不是。正如立法的过程是一个决策过程，该决策行为是立法行为，对立法的执行和监督是另外的行为一样，宏观调控行为也是一个决策过程，该决策行为就是宏观调控行为，对宏观调控决策的执行和监督也是另外的行为。（52）将宏观调控行为界定为决策行为，表面上看起来上虽然怪异，但实际上是有其道理的。该界定的意义恰恰在于割裂地而非合一地进行研究才能透彻地洞见其本质，并在制度上作出相应的安排。

笔者还在《探析》一文中将宏观调控行为界定为一种新型的国家行为。国家行为这一分析模式或许已经过时，但笔者在《探析》一文不仅直接因此推论出宏观调控行为之不可诉性，还另辟蹊径对照可诉的条件进行了具体分析。一些学者对后者没有反驳，而是从国家行为的角度了反驳。他们认为由于宏观调控行为不是传统意义上的国家行为，因此，宏观调控行为不是不可诉的。（53）殊不知，对于国家行为、统治行为、政治行为的界定，各国在实践中以及各个学者的界定以及其称谓并不完全相同。对于国家行为的“重叠共识”最多的是国防行为、军事行为、外交行为、紧急行政行为(如戒严)等，但在胡建淼、马怀德等行政法学者看来，重大国家公益行为(如国家计划的重大调整)也属于国家行为。（54）最狭义的、最传统的国家行为固然不包括“宏观调控行为”，因为后者是中国经济法学者的一个抽象，对此，外国的法学者和中国的宪法学者当然不可能将其明确涵盖进国家行为、统治行为、政治行为的外延中的，但这并不意味着我们一定不可以将宏观调控行为界定为新型的国家行为。笔者之所以大胆地将宏观调控行为界定为国家行为，就是受了胡建淼、马怀德等学者的启发。因此，笔者将宏观调控行为这一新酒装进了国家行为这个旧瓶中，并认为新酒也是酒，它可以装入这个瓶子中，新酒和旧酒的特征都是A(即不可诉)。但反驳者说，在国家行为这个旧瓶中以前装的旧酒，没有新酒，因此，新酒不能装入这个瓶子中，因此，新酒的特征不是 A。显然，后者的逻辑是不能成立的。反驳者还认为，宏观调控行为具有经济性，不具有政治性，在他们的眼中，政治性的“参照系”是经济性。但《探析》一文中的观点是宏观调控行为的政治性则强于法律性，政治性的“参照系”是法律性。正因为政治性强于法律性，所以它具有政治性，因此属于国家行为。笔者并未将宏观调控行为的经济性与政治性进行比较，宏观调控行为是否具有经济性与其是否具有政治性是没有关系的。胡光志还认为，“宏观调控行为作为调节和控制一国经济总体的机制和手段，一般情况下和国家主权无涉，更不会引起政治纷争……”（55）但前面所举的三个实证案例却表明，宏观调控行为可能不引起政治纷争，但对宏观调控行为的司法审查却会引起政治纷争。当最高法院放任自己行使违宪审查权时，往往就是美国面临宪法危机的时刻（56），而法院应避免政治纷争。

还有人以王晨光等提出的“现代法律的特征是可诉性”（57）为大前提，以宏观调控法也是法为事实，进而推论出宏观调控行为具有可诉性。这一推论也是不能成立的。王晨光等提出的“法律的特征是可诉性”这一命题是为了解决我国法律可诉性差的问题，但并不意味着所有的法律，所有的行为都是可诉的。

此外，还有人认为，我国《宪法》规定，一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究； 中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。因此，国家宏观调控机关的“一切违反宪法和法律的行为”，包括具体行政管理行为和宏观经济调控行为，都必须依法予以追究。“人民有权对宏观调控机关违法失职的宏观调控行为向有关国家机关提出申诉、控告或者检举，虽然说申诉、控告或者检举不等于提起诉讼，但至少都包含了提起诉讼的方式。”（58）因此推论出宏观调控行为具有可诉性。这一逻辑也是不严谨的，上述宪法的原则性规定不意味着一切违反宪法和法律的行为都是可以通过诉讼途径予以追究的，要具体问题具体分析。举例来说，最高人民法院在 2000 年撤销经济审判庭的行为是违反了《法院组织法》的，“必须予以追究”（59），但这一行为可诉吗？如果可诉的话，审判者是谁，法院要自己做自己的法官吗? 该学者还认为，“通过诉讼的方式来监督和制约宏观调控机关的调控行为，是权力制衡、保护权利的需要。”（60）这仅仅表明了对宏观调控行为进行司法审查的必要性，而没有论证其可行性。

此外，“少数学者提出宏观调控行为具有不可诉性的观点”（61）并不意味着持宏观调控行为不可诉性观点的学者是少数，一个理论是否属于真理，与赞同或者反对者人数的多少无关。任何一种新的理论，其提出者都是少数。如果一种理论同时有非常多的人同时提出，或许这本身就意味着该理论没有太大的意义。韩志红赞成笔者的观点，并在此基础上提出了“政府参与权”的概念来研究宏观调控决策的执行问题。（62）侯怀霞也认为，宏观调控法的特性在于其责任评价机制在法律之外，提出宏观调控行为的可诉性是一个错误问题，宏观调控法只能解决授权问题，无法解决责任归属问题，而要依赖于其他领域(如政治)的支援，通过政治责任评判的方式来解决。（63）日本宪法学者芦部信喜的观点也“所见略同”： 在经济自由领域由于立法涉及各方面的利益冲突以及政策性判断，对于这一领域中立法的合理性，法院缺乏相应的判断能力，因此应该对议会的立法裁量给予相当的尊重。所以，经济自由领域相对而言更需要法院在司法审查上自我约束。（64）此外，肖顺武也持宏观调控行为不可诉的观点，并批驳了学术界认为宏观调控行为具有可诉性的十种典型误解。（65）刘瑛也持宏观调控决策行为不可诉性的观点。（66）

或许是意识到“宏观调控行为具有可诉性”的命题太绝对了，胡光志后来又将其理论进一步发展为，或者说改变为： 司法权对宏观调控行为的审查，应该“有所为，有所不为”，对宏观调控决策行为的司法审查，应当是主体、权限、应遵循的程序等方面，对于宏观调控手段的选择、调控政策优劣的认定、调控效果的评价等内容，显然不应该纳入司法审查的范围。（67） 换言之，作者部分地承认了宏观调控行为的不可诉性。（68）但他还认为，“如果国家不遵守已经作出的调控承诺，再次作出与之相反的调控行为，此时调控受体基于对原来调控行为的信赖而作出的行为就不得不再次改变，那么调控受体的利益必然会受到一定的损害。在这种情况下，如果调控受体的损失没有得到合理的补偿，调控受体亦可基于信赖利益损失提起诉讼。”（69）对此，笔者亦提出异议。例如，几年前，国务院出台了大力发展汽车工业的产业政策，受此政策的影响，不少汽车厂商作出了扩大生产规模的投资，除了自由资金投资外，还获得了不少贷款支持和授信承诺。几年后，鉴于不少大城市出现了“拥堵”，国务院又改变了汽车工业产业政策，相关的金融财税优惠政策纷纷退出，该厂商不但难以再贷到任何款项，而且连银行以前的贷款也还不上，更为重要的是，汽车销量锐减，该厂商出现了巨额亏损。对此损失，愚以为该厂商是不能获得补偿的，政策风险由企业自担。（70）

司法审查不是万能的，西方的实践已经证明了这一点。我国对抽象行政行为的司法审查的空白以及不少行为处于“脱法”状态的现状，使我国法律人对司法审查太过于渴望，寄予了太多的期望，这完全是可以理解的。但渴望和期望不能代替理智的分析。任何权力都会被滥用，司法审查权也一样。波斯纳发现，法官并非圣人、超人，而是非常人性，行为受欲望驱动，追求诸如收入、权力、名誉、特权、自尊、闲暇、工作自身的快乐(挑战性、刺激性)以及从中寻求的满足等他人同样追求的善品。法官相当多地依赖其他非法律的材料和信息，包括个人的政治看法、政治判断乃至个人特性、个人经历等等。（71）鉴于司法审查过于扩张、能动带来的种种弊端，无论是国外还是国内，都不乏对司法审查更为冷静反思和分析（72），因此出现了司法自制(judicial self-restrain)、司法抑制(judicial restrain)或司法消极主义 (judicial passivism)。且这并非是仅存在于个别国家的特殊现象，而是一种广泛存在于司法审查国家的普遍现象（73），这说明有其存在的客观基础，这一客观基础就是司法权是存在边界的，并非无往而不胜、无往而不利。“实际上，有很多问题是司法审查无法解决，也不应由司法审查来解决的”。（74） 正如司法消极主义理论的目的不在于否定司法审查，而在于巩固司法审查的正当性，巩固最高法院在宪政秩序中的地位，强化司法审查的作用一样，笔者所提出的“宏观调控行为不可诉”的理论也不是否定一切领域的司法审查，而仅仅否定了

极个别行为的司法审查。因为“司法消极主义者为司法审查设定了诸多边界，但那只是在他们看来，如果法院踏出这一边界，如果法院在其范围外行使权力，将有损法院的权威，有损法院的‘正当’职能的发挥。”（75）

最后，有必要再次重申：“宏观调控行为的不可诉性是一条基本的原则或规律，而宏观调控行为的可诉性则是原则或规律的例外，是特例而不是常例。司法机关根据经验对宏观调控行为的司法审查予以回避则是明智的选择。”（76）当然，请注意，这里的宏观调控行为的内涵和外延是相当窄的，不能从大众话语的角度予以理解。

（42）129 U． S． App． D． C． 354，395 F． 2d 577 ( 1968) ．

（43）吴越：《宏观调控： 宜政策化抑或制度化》，载《中国法学》2008 年第 1 期。

（44）参见邢会强：《宏观调控行为的不可诉性再探》，载《法商研究》2012 年第 5 期。

（45）详见《价格法》第四章。

（46）这些政府定价行为不是价格总水平的调控，因此《价格法》将其列为第三章，而将价格总水平的调控列为第四章。政府定价考虑各方面的因素，如社会平均成本、市场供求状况、国民经济与社会发展要求以及社会承受能力等等，并非仅仅出于宏观调控的需要。

（47）参见颜运秋、李大伟：《宏观调控行为的可诉性分析》，载《中国社会科学院研究生院学报》2005 年第 1 期。

（48）〔美〕理查德·A．波斯纳： 《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社 1997年版，第 905 页。

（49）参见杨三正：《宏观调控权论》，厦门大学出版社 2007 年版，第 97—99 页。

（50）参见李刚：《宏观调控行为的可诉性初探》，载漆多俊主编： 《经济法论丛》第 7 卷，方正出版社 2003 年版，第 401 页； 颜运秋、李大伟：《宏观调控行为的可诉性分析》，载《中国社会科学院研究生院学报》2005 年第 1 期； 胡光志：《论宏观调控行为的可诉性》，载《现代法学》2008 年第2期。

（51）司法其实也是对法律的执行，这里的执行是一个广义的执行。其实，公民对法律的遵守也是对法律的执行，即私人执行(private enforcement of law)，或称私人执法。

（52）张德峰也指出，宏观调控监督权不等同于宏观调控权。参见张德峰：《宏观调控法律责任研究》，中国方正出版社 2009 年版，第 70 页。

（53）参见胡光志：《论宏观调控行为的可诉性》，载《现代法学》2008 年第 2 期； 陈承堂： 《宏观调控的合法性研究———以房地产市场宏观调控为视角》，载《法商研究》2006 年第 5 期。

（54）参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社 1998 年版，第 409—410 页。马怀德：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社 1994 年版，第 136 页。

（55）参见胡光志：《论宏观调控行为的可诉性》，载《现代法学》2008 年第 2 期。

（56）Stephen R．Alton，“From Marbury v．Madison to Bush v．Gore： 200

 Years of Judicial Review in the United States”，8 Tax．Wesleyan L．

Rew．7 (2001)．

（57）王晨光：《法律的可诉性——现代法治国家中法律的特征之一》，载《法学》1998 年第8 期。

（58）参见刘志仁：《宏观调控决策行为接近司法的应然性新探——理性的选择与制度的障碍》，载《政治与法律》2006 年第 6 期。

（59）详细论证参见杨紫烜：《遵守〈人民法院组织法〉重建经济审判庭》，载张守文主编《经济法研究》(第 8 卷)，北京大学出版社 2011 年版，第 1 页。

（60）参见刘志仁：《宏观调控决策行为接近司法的应然性新探——理性的选择与制度的障碍》，载《政治与法律》2006 年第 6 期。

（61）参见胡光志：《论宏观调控行为的可诉性》，载《现代法学》2008 年第 2 期。

（62）笔者与韩志红、宁立志、王兴运、王艳林、管斌等正在合著一部《经济法权》的书，笔者承担宏观调控权一章的写作任务，韩志红承担政府参与权一章的写作任务。该书拟由武汉大学出版社出版。

（63）侯怀霞：《论法律的边界——以央行的宏观调控权为例》，载《社会科学》2010 年第 12期。

（64）芦部信喜：《宪法诉讼的现代展开》，有斐阁 1981 年版，第 79、82、83 页。

（65）肖顺武：《质疑宏观调控行为的可诉性》，载李昌麒主编：《经济法论坛》，群众出版社

2008 年版，第 283—298 页。

（66）刘瑛：《宏观调控决策行为的可诉性研究》，载《企业家天地·理论版》2007 年第 6 期。

（67）胡光志、靳文辉：《金融危机背景下对宏观调控法治化的再思考》，载《西南民族大学学报》(人文社会科学版)2011 年第 3 期。

（68）笔者认为，不但宏观调控行为实体部分不可诉，程序问题同样不可诉。

（69）胡光志、靳文辉：《金融危机背景下对宏观调控法治化的再思考》，载《西南民族大学学报》(人文社会科学版)2011 年第 3 期。

（70）张德峰也认为，补偿或赔偿性财产责任不适用于宏观调控决策的法律责任。参见张德峰：《宏观调控法律责任研究》，中国方正出版社 2009 年版，第 82 页、第 146 页。

（71）参见〔美〕理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社 2009 年版，第10、33—34 页。

（72）国外的代表作有：〔美〕克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版社 2004 年版； 国内的代表有：童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》，载《法学》2001 年第 11 期； 翟小波：《代议机关至上，还是司法化？》，载《中外法学》2006 年第 4 期； 陈道英：《日美司法审查比较研究——以司法消极主义为视角》，人民出版社 2008 年版。

（73）陈道英：《日美司法审查比较研究———以司法消极主义为视角》，人民出版社2008 年版，第 9 页。

（74）同上书，第 14 页。

（75）同上书，第 6 页。

（76）邢会强：《宏观调控行为的不可诉性探析》，载《法商研究》2002 年第 5 期。