一、从《反垄断法》民事诉讼说起

 

     2008年8月1日，我国《反垄断法》开始实施。该法第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”这一规定承认了受害者可以对垄断行为提起民事诉讼。按照2008年4月1日起施行的《最高人民法院民事案件案由规定》，垄断纠纷与各种不正当竞争纠纷，被统一纳入了知识产权纠纷范围，由法院负责知识产权案件审判的审判庭负责。

     将垄断纠纷与各种不正当竞争纠纷纳入到知识产权纠纷范围内是很不合适的。垄断、不正当竞争与知识产权有联系，但知识产权不能包含所有的垄断、不正当竞争行为。“反垄断法是通过禁止限制竞争行为来推动竞争，知识产权保护则是通过保护权利人的专有权，即以某些限制竞争的方式，激发人们在知识经济领域开展竞争。”[①]之所以将垄断纠纷与各种不正当竞争纠纷纳入到知识产权纠纷范围，并不是为了“机构设置合理，职责划分清晰”，而是在迁就目前的“大民事格局”。

      所谓“大民事格局”，起源于2000年最高人民法院的机构改革。2000年8月8日，最高人民法院召开新闻发布会，正式向社会公布其机构改革方案，其最显著的特点，一是新设立了立案庭和审判监督庭，二是撤销了经济审判庭，将经济（知识产权）、交通运输纳入民事审判范围，设立4个民事审判庭。并要求“最高人民法院的机构改革完成后，地方各级人民法院将在陆续开展的机构改革中对内设机构的名称、职能参照最高人民法院的机构设置进行调整。高、中级人民法院的机构设置，要与最高人民法院的机构设置基本相对应；基层法院要从符合全面开展审判工作的实际出发设置机构。”[②]2000年12月，最高人民法院宣布这次机构改革工作已经基本完成。[③]

     在2000年的这次人民法院的机构改革中，撤销了经济审判庭引起了学界的激烈争论。如今，8年多的时间过去了，适逢《反垄断法》民事诉讼启动之际，蓦然回首，我们仍然发现，经济审判庭还有恢复设置的必要。

 

二、“大民事格局”已显滞后

 

    垄断纠纷与各种不正当竞争纠纷纳入到知识产权纠纷范围有一定道理，但是总体来看，弊大于利，实在是一种无奈之举。根据目前通行的观点，一般都认为，包括反不正当竞争法和反垄断法在内的竞争法被公认为经济法，而不是民商法，竞争法的主体（消费者与经营者）是表明上看“地位平等”的当事人，而实际上由于经济实力、知识信息等方面的差异，其地位并不平等，因此，经济法的理念和民商法的理念并不一致，经济法对消费者等弱势群体偏重保护，民商法不分主体的强弱，一律平等保护。这有可能体现在诉讼中，在举证责任的分摊上以及法官行使调查权时，法官在地位中立、居中裁判的前提下，将会给经营者分配更重的举证责任（像在行政诉讼中那样），将会更主动、积极地行使法官调查权。如果惯用一般民事案件的审理思维，则可能造成消费者权利保护的不力，和经营者违法行为的猖獗。当前，食品安全形势如此严峻，“问题奶”、“问题蛋”层出不穷，和法院对消费者保护不力是有一定的联系的。我们不能只依靠行政执法、消费者协会的自律维权，也需要法院更多地发挥其能动性。美国最高法院在1953年至1969年沃伦任大法官期间，奉行司法能动主义的哲学，不断采取积极的行动，扩大联邦政府对弱势群体的权利保护。[④]而在我国重设经济审判庭，走出“大民事格局”，则是法院发挥其能动性的第一步。

     反垄断诉讼包括反垄断民事诉讼和反垄断行政诉讼。反垄断行政诉讼又分为两类，一类是公民、法人或者其他组织针对行政机关的行政垄断行为提起的诉讼，一类是公民、法人或者其他组织不服反垄断执法机构依据反垄断法作出的具体行政行为所提起的行政诉讼。这两类反垄断行政诉讼在目前的体制下，由行政庭负责审理。这样，一部《反垄断法》，同样是反垄断诉讼，在法院系统就有两个负责审理的部门，反垄断民事诉讼由民事庭负责，反垄断行政诉讼由行政庭负责。这就会出现一个问题，对于同一个垄断行为，既有当事人对垄断者提出了民事诉讼，又有当事人对反垄断执法机构的具体行政行为在同一个法院提起了行政诉讼，二者是分别、单独进行审理呢，还是合并审理呢，还是先中止一个，待另一个审理完毕后再行审理呢？如果是分别、单独，判决发生冲突怎么办？如果是合并审理，由民事庭负责合并审理呢，还是由行政庭负责合并审理呢？如果是先中止一个，待另一个审理完毕后再行审理，那么是遵循“谁前提，谁优先”的规则，中止后提起的诉讼呢？还是根据不同情况，区分哪一个诉讼涉及基础性前提，如果行政处理决定为基础性前提，则民事诉讼中止，如果民事纠纷为前提，则行政诉讼中止呢？如果需要区分哪一个诉讼涉及基础性前提，那么谁来区分、判断呢？这一“行民交叉”的问题，是我们以前很少遇到的。在反垄断诉讼民事诉讼和行政诉讼割裂审理的前提下，这一问题很难解决。如果将反垄断诉讼民事诉讼和行政诉讼都归一个审判庭进行审理，则问题迎刃而解：合并审理即可。那么合并审理的审判庭是哪一个呢？笔者的回答是：恢复经济审判庭的设置，由经济审判庭来负责。

 

三、撤销经济审判庭的理论依据先天不足

 

      尽管2000年前的经济审判庭审理的案件实际上是商事案件，并不是今天“经济法”意义上的经济案件，但当时撤销经济审判庭的两大理由——“与国际惯例接轨”和“对应三大诉讼法”——实际上均不成立。

“与国际惯例接轨”最典型的表述是“与国际接轨的大民事审判格局”。而金朝武经过考察认为，要想使我国的人民法院的机构设置“与国际接轨”同样几乎是不可能的，因为每个国家的法院系统几乎都是不同的（如表1所示）。[⑤]而根据张守文教授的考察，在前苏东的一些国家，例如，白俄罗斯、乌兹别克斯坦、土库曼斯坦、塔吉克斯坦、摩尔多瓦、马其顿、克罗地亚等国家，都设有专门的经济法院。[⑥]因此，“与国际接轨的大民事审判格局”实际上并不成立。

表1 主要发达国家的法院系统的设置

　　

    “对应三大诉讼法”则认为建立“刑事、民事、行政三大审判体系”，“对应了刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼三大法律体系”。这是一个貌似合理，实际上并不合理的理由，因为每一个诉讼法和人民法院的内部机构设置并不存在一一对应关系。刑事诉讼法所对应的不仅仅是民事审判庭，立案庭和审判监督庭也要适用刑事诉讼法；同理，行政诉讼法所对应的不仅仅是民事审判庭，立案庭和审判监督庭也要适用行政诉讼法；民事诉讼法所对应的不仅仅是民事审判庭，立案庭和审判监督庭也要适用民事诉讼法；而在这三大诉讼法中最早出现的诉讼法——民事诉讼法——不仅仅在民事审判庭中用到，在行政审判庭和刑事审判庭中也会用到。[⑦]对于这一现象，姜明安教授指出：“在各国，通常是《民事诉讼法》制定在前，《行政诉讼法》制定在后，故行政诉讼可援引民事诉讼法的规范。如果是《行政诉讼法》制定在前，可以肯定地说，民事诉讼亦可援引行政诉讼法中具有共性的法律规范。”[⑧]因此，“刑事、民事、行政三大审判体系”“对应了刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼三大法律体系”并不是一个严谨的对应。由于民事诉讼法出现的时间最早，其他诉讼法体系的建立，都是建立在民事诉讼法的基础之上的。而民事诉讼法中所规定诉讼的并不都是民商法上的诉讼，如“选民资格案件”，“公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定，可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院起诉（民事诉讼法第164条）”显然不是民商法上的诉讼，其对应的实体法——选举法——实际上是属于宪法、行政法的诉讼。因此，用三大诉讼法体系划分法庭设置并不科学。

 

四、重提设立经济审判庭有充足的法律依据、学术支撑与可资借鉴的经验

 

     具有讽刺意义的是，2000年最高人民法院撤销经济审判庭时还强调“机构改革方案将严格按照《宪法》和《人民法院组织法》及有关法律的规定进行”[⑨]可是，《人民法院组织法》明确规定，“最高人民法院设刑事审判庭、民事审判庭、经济审判庭和其他需要设的审判庭”；“高级人民法院设刑事审判庭、民事审判庭、经济审判庭，根据需要可以设其他审判庭”；“中级人民法院设刑事审判庭、民事审判庭、经济审判庭，根据需要可以设其他审判庭。”[⑩]没有修改《人民法院组织法》就撤销了经济审判庭，怎么算是“严格按照《人民法院组织法》及有关法律的规定进行”？

更有意思的是，2006年10月31日，中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》，并自2007年1月1日起施行。修改后的《人民法院组织法》第23条、第26条和第30条并没有去掉“经济审判庭”的字眼。这就为恢复经济审判庭的设置提供了充足的法律依据。

不但如此，恢复经济审判庭的设置也是和全国人大2001年关于有中国特色社会主义法律体系的七个法律部门的划分相一致的。这七个法律部门分别是：宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。目前，国内对经济法理论和制度的研究，已经能为经济审判庭提供相应的理论指引，经济法理论与民商法理论的差异和分野已渐次清晰，将经济审判从民事审判中独立出来已属必要。

     设立经济审判庭，在充足的可借鉴的外部资源和国内实践：德国设有财税金融法院，德国勃兰登堡州设有金融法院，美国和加拿大都设有税务法院，英国设有税收法庭，法国设有财政和预算纪律法院，印度设有负责赋税征收、摊派和交纳的专门法庭，泰国设有中央税务法院，日本设有国税不服裁判所……在我国不少地方，都设有消费者法庭、环境保护法庭、金融法庭、劳动者权益保护法庭、旅游法庭等，如西安市碑林区人民法院、青岛市四方区人民法院、甘肃省张掖市及其下属区县人民法院设立有“消费者权益保护法庭”或“消费者保护巡回法庭”；河北省晋州市、贵州省清镇市、云南省昆明市、江苏省无锡市、南京市建邺区、沈阳市铁西区等法院成立了环境保护审判庭；上海市浦东新区人民法院、新疆奇台县人民法院、辽宁省建昌县人民法院设立有金融法庭；海南省三亚市设立了“旅游巡回法庭”，专门处理辖区内发生的标的额小、简易的旅游消费纠纷案件；浙江省余姚市人民法院设立了劳动者权益保护巡回法庭；海南省海口市新华区人民法院设立了小额债务巡回法庭……

原来，在法院内部业务机构的设置上，并非民事、行政和刑事三大审判庭一统天下，而是丰富多彩，异彩纷呈，各有特色的。因此，在民事审判庭外，根据中国的实际情况，设置经济审判庭，并非中国特色，而是真正符合法院内部划分和设置法庭的基本原理的：不要用抽象命题去裁剪社会现实，而是要根据社会现实来抽象命题。

 

五、重设经济审判庭的初步构思

 

    笔者初步建议，最高人民法院另外组建三个审判庭：

    经济审判庭第一庭，审理案件的范围是消费者诉讼案件、反不正当竞争案件和反垄断案件，这三类案件的共同点是保护消费者权益，维护公平的市场竞争秩序，在学理上同属于经济法中的“市场规制法”。因此，经济审判庭第一庭又可简称为消费法庭。经济审判庭第一庭不但审理“平等主体”之间的“民事诉讼”，还审理相对人对执法机构执行“市场规制法”的具体行政行为不服所提起的行政诉讼，以及行政机关的行政垄断案件。民事审判庭第三庭不再审理反不正当竞争案件和反垄断案件，其他民事审判庭不再审理消费者维权案件。

经济审判庭第二庭，审理案件的范围是税务纠纷案件，即税收行政案件，包括税务行政纠纷案件和税务行政赔偿案件。因此，经济审判庭第二庭又可简称为税务法庭。行政审判庭不再审理税务纠纷案件。

     经济审判庭第三庭，审理案件的范围是金融纠纷案件，主要包括三类案件：平等民事主体之间的金融纠纷案件、金融机构破产案件、对金融监管机构的监管行为不服的金融行政诉讼案件。金融的范围包括证券、期货、票据、保险、银行、信托等方面的案件。因此，经济审判庭第三庭又可简称为金融法庭。其他民事审判庭不再审理金融案件，行政审判庭不再审理金融行政纠纷案件。

最高人民法院除设置上述三个经济审判庭之外，还可设置劳动审判庭、环境审判庭等法庭，以扭转目前法院对劳动者保护不力，对环境保护不力的局面。

     最高人民法院设置经济审判庭后，地方各级人民法院可参照最高人民法院的机构设置进行调整。高级人民法院的机构设置，要与最高人民法院的机构设置基本相对应；中级法院和基层法院可从本地的实际出发设置机构，不要求与上级法院完全对应。

     提出这一建议的理由是，“职能分工带来的是知识分工”，由于每一个机构掌握的知识有限，“因此国家要处理的问题，就是一个如何利用并非整体地赋予任何人知识的问题。”在民事审判庭外另设经济审判庭，有利于经济审判庭知识的形成，具体包括：

      第一，在外部知识学习上，经济审判庭主要的知识来源是经济法，其专业性比较强，有些案件高度疑难复杂，经济与法律问题相互交织，对企业和行业有重大影响，有些案件甚至还涉及国家的经济安全。经济审判庭的法官，除了具备法律知识外，还应具备相应的税务、金融、财务、会计等经济学方面的知识。这些知识还不仅仅是从书本上学来的知识，还应该是在税务或金融机构实践过、工作后而升华的知识。例如，税务法官应具备税收征管的方面的知识，应熟悉账簿、凭证、报表、应纳税额的计算、纳税环节和程序在实践中的做法；金融法官应具备金融、证券、保险等方面的知识，应熟悉不算变化的金融监管的实践，应了解金融操作，了解金融衍生产品运作的内部流程。建立经济审判庭，实行专业分工，有利于审判人员知识的学习，有利于法官参与知识共同体当中，与知识共同体共同进步，提高审判人员的专业素养，避免因专业知识的匮乏而导致错案发生。

     第二，在内部知识形成上，由于“法学是一门具有高度实践性的学科，它并不只是一些普遍正确的命题所构成，而且需要大量的‘实践理性’，需要许多难以言说难以交流的知识”，因此，法官自己在处理案件过程中形成的知识，不少是一些不可言传的知识（implicit knowledge），是非正规的、琐碎的，属于具体技能，只有通过实践才能恰当地获得（边干边学）。在民事审判庭外另设经济审判庭，有利于经济审判庭的 “知识”的形成。而如果仍然将金融法、竞争法案件与一般的民事案件混合在民事审判庭予以审理，将税务案件与一般的行政案件混合在行政审判庭予以审理，则极有可能一如既往地忽略对这些案件分门别类的总结，包括书面的总结和法官有意的和无意的非书面的总结，不利于消费者纠纷、竞争纠纷、税务纠纷和金融纠纷等方面的有特色的“知识”形成。

     第三，在立法供给上，由于最高人民法院有司法解释权，能提供立法供给。目前，最高人民法院在金融法、税法和竞争法领域，司法解释极为有限，其中的原因固然是多方面的，但不可否认，也和经济审判庭撤销后，人员分散以及其导致的知识分散有一定的联系。法官中对经济法有精深研究的人越来越少，这与经济法知识的成长成反比，与社会对经济法诉讼的需求成反比。这种现象如果不及时制止，则法官离经济法的前沿理论会越来越远。法官远离了经济法的前沿，怎么会提供质量高的司法解释？《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》规定案件受理“前置程序”，要求对虚假陈述行为人提起民事赔偿诉讼的当事人，除满足《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件外，还必须持有“有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书”，其实就暴露了法官，尤其是基层法院、中级法院的法官，其证券知识、经验的不足，不得不依赖于“有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书”来作为裁判的依据。而在民事审判庭外另设经济审判庭，有利于经济审判庭“知识”的学习和积累，进而有利于提供质量高的司法解释，使法院多受理一些“堆在家门口”的诉讼，从而积累更多的可以言说的知识和不可言说的知识。