（二）担保、债权转让等行为的合法性问题

　　由于目前并无专门的对P2P网贷平台公司进行规范的法律规定，导致在实务中，一些P2P网贷平台公司在业务创新过程中，突破了单纯金融信息中介的职能，从事了其他行为，引发了关于其行为合法性的讨论。

　　1.担保行为的合法性问题

　　有的P2P网贷平台公司与客户明确签订担保协议，承诺对出借人的本息进行保障。在这种情形下，P2P网贷平台公司与出借人之间形成担保法律关系。有的网络平台公司在网站上发布公告，并没有明确写明提供担保，而是写明“以自有资金为不能按期还款的借款人欠出借人的本金债务（有的还包括利息债务）部分，承担垫付责任。该垫付责任如何理解，应根据合同的文义以及网络平台公司作此承诺的目的进行解释。该问题主要涉及到应认定为债务承担还是担保的问题。债务承担和保证并不相同。其本质区别在于，债务承担情形下，债务承担人为主债务人，并不享有法定追偿权。而保证人属于从债务人，一般保证人享有先诉抗辩权，保证人享有法定追偿权。一般而言，若P2P网贷平台公司本意为承担担保责任，其在合同中约定享有对借款人的追偿权的，则应认定为担保，不能认定为债务承担。

　　关于该担保行为的合法性问题，有观点认为，提供担保在国外P2P网贷平台公司并不多见。一旦P2P网贷平台公司提供担保，即改变了其信息中介的性质，而更像金融服务中介，需要取得相应的金融业务牌照。而且，法释〔2010〕18号《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”显然，P2P网贷平台公司提供担保，保障出借者的本息收益应属于前述解释中第3项“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”的一种方式。如果P2P网贷平台公司的行为同时符合前述解释中规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的其他条件的，则构成犯罪。笔者认为，在民商事领域，作为普通的企业组织体是否能够作为保证人，根据《担保法》第7条的规定，主要的判断标准是其是否具有代为清偿债务的能力。但如果某一保证人提供担保会损害社会公共利益或者国家利益的，则该担保不具有合法性，因此，担保法及其司法解释对不能作为保证人的主体进行了规定。关于P2P网贷平台公司能否作为担保人，我们应主要根据《合同法》、《担保法》关于保证人的资质、担保合同效力的规定以及平台公司自身的性质定位进行认定。由于P2P网贷平台公司是为民间借贷提供信息的中介，其行为关系到金融领域的安全问题，故关于其效力的考量应考虑其所属的领域。一般而言，P2P网络借贷平台注册的是性质为科技咨询公司、投资咨询公司，而非融资担保机构。由于我国目前对P2P网贷平台公司的设立没有设定门槛，P2P网贷平台公司的设立资金有限，其偿债能力也存在限度，故在其代偿能力有限的情形下，如果其承诺对所有出借方的本息提供担保，则确实存在着由于其最终不能对所有债务进行代偿而致出资者受其担保诱导盲目出借款项而导致资金损失问题的发生。又由于P2P网贷具有涉众性，故上述行为易引发涉众性事件，影响社会稳定。应当说，关于P2P网贷平台公司应否颁发牌照问题，尚在讨论当中。但就其作为商事行为的居间人的性质而言，由于商事行为特别是金融服务领域具有专业性、效率性，故规定从事金融信息中介的居间人具有相应的经营资质较为适宜。在实务中，一些P2P网贷平台公司通过引入第三方担保的方式为投资者（出借人）提供担保。如红岭创投由深圳可信担保有限公司为交易双方提供信息咨询和有偿担保服务；宜人贷也与担保公司合作，为出借人提供的本金或本息保障等系列服务。一般而言，在不具有《合同法》、《担保法》规定的无效事由的情形下，第三方担保应认定有效，但应强调的是，第三方在提供担保之时应具有代偿能力。应当说，无论是网贷平台公司通过自身还是通过第三方为投资者提供了本金和收益担保，都是将各个独立的、分散的借款人的信用风险转换为单一的网贷平台或者担保公司的风险，进行了信用转换。正因为此，有观点认为，事实上，在单一的P2P网贷平台公司提供担保，或者只有一家担保公司与P2P网贷平台公司合作，为所有的网贷债权提供担保的情形下，由于担保的债权总额、余额和期限等都没有进行披露，客观上存在着由于担保人资金有限，其不具有为全部债务进行代偿的能力、投资人最终不能实现担保权利的问题，因此，网贷平台公司提供担保、引入第三方担保机构实质都带有一定的诱导性，都具有非法集资影子。

　　2.债权转让、期限数额错配等行为合法性问题

　　有的网贷平台公司采取了债权转让的方式进行网贷业务。具体而言，网贷平台公司的投资者或者其他投资者先将资金借给借款人，然后从金额和时间上拆分债权，通过出售理财产品的方式将债权转让给真正的资金出借人。目前在宜人贷显示的“债权转让服务”模式为：宜人贷网贷平台公司为出借人提供的债权转让中介服务，有债权转出需求的出借人（出让人），可以凭借此服务将债权转让给其他有购买该债权需求的出借人（受让人）。在债权转让生效时，仅债权所有人发生变更，涉及转让债权的剩余本金、剩余期限、费率、还款方式及规则等相关属性均未作变更。

　　从民商法角度而言，关于债权转让的效力问题，《合同法》第79条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。因此，网贷债权能否转让，关键应分析其是否属于不得转让的除外情形。

　　应当说，由于网贷在性质尚为民间借贷，故由于网贷形成的债权实质为民间金融债权。对于金融债权的转让，从司法角度而言，其区分债权主体和性质有不同的态度。在银行作为债权主体、且该债权并非不良债权的情形下，对该金融债权的转让的合法性存在争议。争议主要集中在若允许该债权转让，是否可能存在企业之间借此变相进行私相借贷的问题。作为不良资产形成的金融债权的转让，最高人民法院颁布的《关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》、《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》等一系列司法解释、司法政策均对其采取了肯定态度，允许将其转让给金融机构或者社会公众投资者等主体。关于民间借贷形成的金融债权的转让，一般而言，除当事人之间有不能转让的特别约定，或者违反《合同法》第52条的规定外，应可转让。

　　具体到P2P网贷平台进行的债权转让业务而言，则应分析其特殊性。对于前文所述宜人贷网贷平台中的债权转让，由于该债权已实际发生，故不存在出借款项在中介平台形成资金池的问题，故其不涉及非法集资的问题。在实际操作中，目前P2P网贷平台公司提供的交易模式主要有四类：一是一对一模式，即一笔借款对应一个借款人和一个出借人；二是一对多模式，即一笔借款对应一个借款人和多个出借人；三是多对一模式，即一笔借款对应多个借款人和一个出借人；四是多对多模式，即多个出借人对应多个借款人。除一对一模式外，其他三种模式下，都可能由于多方出借或者借款行为的不同时性和数额的不同性，出现期限和数额的错配问题。在由于期限和数额的错配产生客户资金存放P2P网贷平台公司，在P2P网贷平台公司没有将资金交由第三方托管或者表面上有托管但实际是伪托管的情形下，则会引发P2P网贷平台公司非法吸收公众资金、非法集资的质疑。如果只是出借方和借款方有借贷意向，上述借贷意向被网贷平台公司在时间和数额上进行拆分，所谓债权转让，实质是向不特定的社会公众进行筹资，则其行为必然引发其是否属于资产证券化、是否属于出售金融理财产品的置疑。在P2P网贷平台公司的性质被界定为非从事金融业务的电子商务服务公司的情形下，该行为必然引发其是否具备金融业务许可资质、行为是否具有合法性的质疑。例如，有的P2P网贷平台公司接受借款人的委托，发布筹资信息，汇集投资者的资金进行投资，网贷平台公司不承担投资风险，该情形下，其实质承担了公募投资基金的功能。因为公募投资基金从公众吸收资金进行投资，关涉广大投资者的利益保护问题，故法律对其设立有严格的准入要求，对其投资范围也进行了严格的限定。对于无准入门槛、无执业许可的P2P网贷平台公司而言，其从事上述行为的合法性显然会引起质疑。

　　3.P2P网贷平台公司自融情形下的合同效力认定

　　在实践中，还存在P2P网贷平台公司自融问题，即P2P网贷平台公司借P2P名义进行自我融资，但其虚构借款人用以欺骗投资人。在该情形下，P2P网贷平台公司对出借人构成欺诈，投资者（出借人）可以请求确认合同无效，P2P网贷平台公司应返还本金并赔偿损失。

　　4.P2P网贷平台公司挪用资金的民事责任认定

　　在实务中，为增加效率和减少相关费用，出借人往往将出借资金交付网络借贷平台公司。在P2P网贷平台公司未能采取第三方托管的方式与自有资金进行隔离的情形下，可能发生P2P网贷平台挪用出借人的资金损害出借人利益的问题。该情形下，应认定P2P网贷平台公司构成侵权。

　　四、P2P网贷涉及刑事犯罪嫌疑情形下相关问题的处理P2P网贷涉及刑事犯罪嫌疑主要包括两种情形：一是网贷交易的双方中的一方涉嫌犯罪的情形；二是P2P网贷平台公司自身涉嫌犯罪的情形。其所涉问题主要包括程序和实体两大类问题。

　　（一）程序问题

　　在司法实践中，存在着认为只要涉及到刑事犯罪嫌疑，民商事案件就不予受理或者受理后驳回起诉的做法，这是不科学的。应当说，对民、刑案件审理先后程序的理性解决, 蕴含着现代程序立法者对刑事诉讼与民事诉讼两种程序的构造特征及其相互关系的深刻洞察。由于调整对象的部分重合性以及牵连性, 导致民刑交叉案件的出现。对于民刑交叉案件，如果在民事当事人之间存在着民事法律关系，就应当作为民事案件受理和审理，而不应不予受理或者驳回起诉。出借人由于借款人的犯罪行为遭受物质损失并已提起刑事附带民事诉讼，有关机关依照《中华人民共和国刑法》第36条、第64条作出处理，出借人就刑事诉讼中未提出主张的物质损失部分向人民法院提起民事诉讼的，人民法院应予受理。借款人涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定其构成犯罪，出借人未提起刑事附带民事诉讼，直接向人民法院起诉请求借款人清偿债务的，人民法院应予受理。

　　对于民刑交叉案件，曾存在先刑后民的认识。但经过研究和探讨，目前倾向意见认为，先刑后民并非处理民刑交叉案件的基本原则。民刑交叉案件的处理顺序存在着先民后刑、先刑后民、民刑并行三种做法。其处理的标准为是否存在着“一案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的情形。如果民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，则应先刑后民。如果刑事案件的审理必须以民事案件的审理结果为依据，而民事案件尚未审结的，则应先民后刑。如果民事案件和刑事案件均不需等待另案审理结果的，则民事案件和刑事案件并行审理，互不影响。

　　（二）实体问题

　　关于涉嫌犯罪的网贷合同的效力问题。依据我国《民法通则》和《合同法》的规定，当事人之间对合同的主要条款达成意思一致，合同就在当事人之间有效设立。法律或者行政法规规定有法定生效要件或者当事人约定有生效条件或者附期限的情形除外。因此，一般而言，在网贷合同签订过程中，只要当事人之间在真实意思表示基础上就合同主要内容达成合意，合同即有效成立，除非当事人约定生效条件或者期限。此外，为对当事人意思自治进行必要的规制，我国《合同法》第52条对合同无效事由进行了规定。《合同法》第54条对可撤销合同进行了规定。《合同法》第54条第2款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同属于合同可撤销事由。”在借款人涉嫌犯罪或者已经生效的刑事判决已经认定其构成犯罪的情形下，关于民事合同的效力问题，笔者认为，应区分情况进行分析。一般而言，刑事上构成诈骗，在民事上，诈骗嫌疑人在主观上构成欺诈，因此，出借人可以主张撤销该合同。如果出借人知道或者应当知道借款人借款用于犯罪活动仍然提供借款的，则应当因目的违法而认定借贷合同无效。

　　关于P2P网贷存在保证人的情形下，借款人涉嫌犯罪是否导致保证合同无效问题。《担保法》第30条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第40条规定：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。保证人不承担任何民事责任。”作为从合同，保证合同的效力依主合同的效力而定。在主合同认定有效的情形下，一般而言，从合同也应认定有效，除非其存在无效事由或者可撤销事由。显然，在网贷合同的债务人一方（借款人）构成诈骗，而债权人（出借人）并不知晓的情形下，不能认定主合同的债权人和债务人恶意串通骗保，也不能认定债权人知道或者应当知道存在诈骗事实，因此，保证人不能根据前述担保法及其司法解释的规定不承担保证责任。但也有观点认为，保证人签订保证合同时的真意是为合法的民间借贷债务提供担保，因此，在借款人构成诈骗，保证人并不知道或者不应当知道诈骗事实的情形下，保证人可以以其被主债务人欺诈、对主债务的发生具有重大误解，其不具有为诈骗而形成的债务提供担保的真实意思表示为由，请求撤销保证合同。

　　五、其他法律问题

　　（一）关于P2P网贷平台公司提供的服务协议（或称注册协议等）条款的效力认定问题

　　根据P2P网贷平台公司的规定，出借方或者借款方如果要接受P2P网贷平台的中介服务，则需进行注册，在注册之时，其应接受平台提供的服务协议（或称注册协议等）。该协议系P2P网贷平台公司为了重复使用而单方预先拟定的，并不与客户进行协商。例如，某P2P网贷平台提供的注册协议明确写明，依据本协议的规定为某某贷用户提供服务。本协议在用户和某某贷间具有法律效力。某某贷提醒您认真阅读本协议、充分理解各条款内容后再选择是否接受本协议。除非您接受本协议所有条款，否则无权使用某某贷于本协议下所提供的服务。您一经注册或使用某某贷服务即视为充分理解并完全接受本协议全部条款。显然，根据我国《合同法》第39条的规定，上述协议中的条款属于格式条款。我国《合同法》第39条对提供格式条款一方的提示和说明义务进行了规定，要求采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。我国《合同法》第40条对格式条款无效情形进行了规定，即：“格式条款具有合同法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”我国《合同法》解释（二）对格式条款规定了可撤销和确认无效两种情形。因此，P2P网贷平台公司提供的服务协议（或称注册协议等）条款并非对方当事人接受后就当然有效，应根据上述规定判断其效力。

　　（二）关于电子合同的成立以及效力问题

　　线上交易情形下，P2P网贷在借贷流程完成后，投资者都会收到一份电子合同，里面规定了平台、借款人和出借人的责任和义务，因此，当事人之间成立的为电子合同。我国《合同法》、《电子签名法》、《民事诉讼法》对电子合同以及电子数据作为证据的效力予以了肯定。依据《合同法》第11条、32条、33条、《电子签名法》第2条、3条、14条的规定，《电子签名法》所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）可以有形地表现所载内容，属于签订合同的书面形式。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。当事人采用数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。《电子签名法》第11条、第12条还对数据电文的发送时间、发送地点等问题进行了规定，这有助于确定电子合同的成立时间和成立地点。关于电子数据能否作为证据使用问题，《民事诉讼法》第63条进行了肯定规定，其规定证据包括电子数据。当然，在司法实务中，关于电子数据证据如何固定等问题还需进一步进行研究。        

【注释】