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马某利用未公开信息交易、内幕交易、泄露内幕信息案
广东省高级人民法院 刑事裁定书
(2014)粤高法刑二终字第137号
抗诉机关广东省深圳市人民检察院。 原审被告人马某。因本案于2013年7月17日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现已取保候审。 辩护人刘子平，广东卓建律师事务所律师。 辩护人李明明，广东卓建律师事务所律师。 广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人马某犯利用未公开信息交易罪一案，于2014年3月24日作出（2014）深中法刑二初字第27号刑事判决。宣判后，抗诉机关即原公诉机关广东省深圳市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月22日在本院审判法庭公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员朱尚云、李和亮出庭履行职务。原审被告人马某及其辩护人刘子平、李明明到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2011年3月9日至2013年5月30日期间，被告人马某担任博时基金管理有限公司旗下的博时精选股票证券投资基金经理，全权负责投资基金投资股票市场，掌握了博时精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时点和交易数量等内幕信息以外的其他未公开信息。马某在任职期间利用其掌控的上述内幕信息以外的其他未公开信息，从事与该信息相关的证券交易活动，操作自己控制的“金某某＊”、“严维进严＊进”、“严晓雯严＊雯”三个股票账户，通过临时购买的不记名神州行电话卡下单，先于（1-5个交易日）、同期或稍晚于（1-2个交易日）其管理的“博时精选”基金账户买入相同股票76只，累计成交金额人民币10.5亿余元，从中非法获利人民币18833374.74元。2013年7月17日，被告人马某主动到深圳市公安局经济犯罪侦查支队投案。 原判认定上述事实有书证、证人证言及被告人供述等证据证实。 原审法院认为，被告人马某无视国家法律，作为基金管理公司从业人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，情节严重，其行为已构成利用未公开信息交易罪。被告人马某自动投案并如实供述其所犯罪行，构成自首，依法可予从轻处罚。被告人马某认罪态度良好，其违法所得能从扣押冻结的财产中全额返还，判处的罚金亦能全额缴纳，确有悔罪表现，符合适用缓刑的条件，决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第四款、第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马某犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币1884万元；二、违法所得人民币18833374.74元依法予以追缴，上缴国库。 广东省深圳市人民检察院抗诉提出：1、从法律上分析，目前《刑法》规定利用未公开信息交易罪依照内幕交易、泄露内幕信息罪的量刑标准处罚，故结合本案的案情，马某应当依照“情节特别严重”的量刑档次处罚；2、从案件事实看，马某利用未公开信息交易的时间跨度比较长，操纵76只股票，买卖频繁，交易额达10.5亿余元，其犯罪情节非常严重，社会影响恶劣；3、马某回国后表示愿意配合调查但并没有说要退赃，其行为不属于退赃，应当认定为被司法机关追赃。综上，一审判决适用法律错误，量刑明显不当，请求依法改判。 广东省人民检察院支持抗诉认为：本案马某的犯罪行为应属犯罪“情节特别严重”，现一审法院仅认定其犯罪“情节严重”，系认定情节错误。 广东省人民检察院出庭检察员认为：1、量刑问题。内幕交易、泄露内幕信息罪有“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次，本案马某有自首情节，且积极退赃，一审对其作出判三缓五的处罚，基本符合法定的量刑幅度。2、情节认定问题。根据《刑法》第一百八十条第四款的规定，利用未公开信息交易，“情节严重”的依照第一款的规定处罚；从《刑法》设置上来说，同一法条的不同款项在处罚上应该有一个协调性，这种处罚的参照不可能只是部分参照，应该是全部参照；《刑法》第一百八十条第一款规定的内幕交易、泄露内幕信息罪存在“情节严重”和“情节特别严重”的不同情形和两个不同量刑档次，对利用未公开信息交易罪的处罚也应该存在两个不同情形和量刑档次，入罪标准应完全一致；本案马某的证券交易成交额为10.5亿余元，获利1800多万元，应认定其“情节特别严重”，一审判决其“情节严重”，属认定情节错误，应予纠正。 原审被告人马某及其辩护人提出：1、根据《刑法》第一百八十条第四款，利用未公开信息交易罪只规定了“情节严重”这一量刑标准；在目前的司法实践及判例中，各级检察院及法院亦均认定利用未公开信息交易罪只有一个量刑情节，即“情节严重”，而无“情节特别严重”，包括已生效的郑拓、李旭利等非法获利达一千多万元以上的案件亦均认定为“情节严重”，公诉机关指控马某的行为应认定为“情节特别严重”违反了“罪刑法定”及“罪刑相适应”原则，不应采纳。2、本案马某有自首情节，且在证监局调查及自首后即向公安、检察、审判机关要求积极退赃，节省了宝贵的司法资源，对于实现司法公平和效率均衡起到了积极效果，一审法院依法对马某从轻处罚，并适用缓刑，量刑也是适当的。请求二审法院依法裁定驳回抗诉，维持原判。 经审理查明，2011年3月9日至2013年5月30日期间，原审被告人马某担任博时基金管理有限公司旗下的博时精选股票证券投资基金经理，全权负责投资基金投资股票市场，掌握了博时精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时点和交易数量等内幕信息以外的其他未公开信息。马某在任职期间利用其掌控的上述内幕信息以外的其他未公开信息，从事与该信息相关的证券交易活动，操作自己控制的“金某某＊”、“严维进严＊进”、“严晓雯严＊雯”三个股票账户，通过临时购买的不记名神州行电话卡下单，先于（1-5个交易日）、同期或稍晚于（1-2个交易日）其管理的“博时精选”基金账户买入相同股票76只，累计成交金额人民币10.5亿余元，从中非法获利人民币18833374.74元。2013年7月17日，原审被告人马某主动到深圳市公安局经济犯罪侦查支队投案。 上述事实有下列证据证实： 1、受案登记表、立案决定书及投案经过，证实原审被告人马某于2013年7月17日到深圳市公安局经济犯罪侦查支队投案，称其于2011年3月至2013年5月担任深圳博时基金管理有限公司基金经理期间，利用自己控制的股票账户，获取基金未公开的交易信息，通过无记名手机下单的方式交易股票70-80只，获利1800余万元。深圳市公安局于2013年7月17日受理该案，同日立案侦查。 2、拘留证、拘留通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书，证实原审被告人马某于2013年7月17日被深圳市公安局刑事拘留，同年8月21日被逮捕。 3、深圳市公安局经济犯罪侦查局对马某投案自首的认定，证实深圳市公安局经济犯罪侦查局认为马某的投案行为属自首。 4、中国证券监督管理委员会《马某利用非公开信息交易案案情说明》、中国证券监督管理委员会深圳监管局（以下简称深圳证监局）《深圳证监局关于马某涉嫌利用未公开信息交易股票案情况的函》（深证局函（2013）401号）、《深圳证监局关于移送马某涉嫌利用未公开信息交易股票案案卷的函》（深证局函（2013）462号）、深圳证监局《马某涉嫌利用未公开信息交易股票案案件调查终结报告》，证实：中国证券监督管理委员会于2013年4月11日启动对“严维进严＊进等账户异常交易案”的初查工作，2013年6月21日决定对马某涉嫌利用未公开信息交易行为立案稽查，并交由深圳证监局承办；经查，2011年3月9日至2013年5月30日，马某任博时精选基金经理期间，利用其控制的“金某某＊”、“严维进严＊进”、“严晓雯严＊雯”证券账户先于（1-5个交易日）、同期或稍晚于（1-2个交易日）其管理的“博时精选”基金账户买入相同股票76只，成交金额10亿余元，获利1883万余元；深圳证监局认为，博时精选交易的标的股票、交易时点和数量，属于《刑法》第一百八十条第四款规定的内幕信息以外的其他非公开信息，马某作为博时精选的基金经理，利用其职务，不但完全知悉博时精选交易的标的股票、时点和数量，而且在投资权限内有完全的控制权，其控制并使用“金某某＊”、“严维进严＊进”、“严晓雯严＊雯”证券账户稍早于、同步于或稍晚于博时精选交易相关股票，累计获利18833374.74元，涉嫌违反《基金法》第八十条、《证券法》第四十三条以及《刑法》第一百八十条第四款的规定，构成利用未公开信息交易股票。调查期间，马某积极配合，主动到深圳证监局接受调查，交代案情。 5、原审被告人马某于2013年6月13日、2013年7月15日书写的关于赴美国就医经过的说明及相关病历，证实马某于2013年5月31日在美国就医时，接到公司监察部电话，称深圳证监局需要其配合调查；马某原计划在美国做手术逗留1个月左右，但深圳证监局一直做其及其家人思想工作，其本人意识到事情紧急且可能情节严重，愿意主动承担责任，故改签机票回深圳配合监管部门调查。 6、博时基金管理公司人事调整通知、关于基金经理注册通知、关于基金经理注册的报告、基金经理授权表、2013年6月20日总裁办公会会议决议，证实原审被告人马某自2011年3月9日开始担任博时精选股票证券投资基金经理，拥有博时精选基金的相关交易权限；2013年6月20日博时基金管理公司总裁办公会同意马某辞职。 7、博时基金管理公司出具的《关于博时精选基金投资指令下达人的说明》、博时精选基金投资指令记录，证实2011年3月14日至2013年5月30日，博时精选的所有股票交易指令均由马某发出，在马某出差期间由马某电话或电子邮件委托下单。 8、原审被告人马某签署的《员工直系亲属股票交易情况声明书》等材料，证实原审被告人马某主观明知基金管理公司员工不得买卖股票，不得谋求本人或第三人的任何不正当权益。 9、博时精选股票交易流水以及金某某＊、严维进严＊进、严晓雯严＊雯等三个证券账户交易流水，证实金某某＊、严维进严＊进、严晓雯严＊雯等三个证券账户先于（1-5个交易日）、同期或稍晚于（1-2个交易日）买入与博时精选相同股票76只，累计成交金额10.5亿元，盈利合计18833374.74元。 10、李宇华李＊华《员工入职表》、金某某＊账户开户资料，证实金某某＊证券开户资料所留电子邮箱为李宇华李＊华所有。 11、银河证券深圳海德三道证券营业部关于金某某＊资金账户的情况说明、金某某＊证券开户资料，证实金某某＊于2006年11月4日开立资金账户，于2007年11月8日开通招商银行第三方存管，对应银行账户为62258878057261106225＊＊＊＊＊＊＊＊＊110，累计转入资金1936116.53元，累计转出资金7121900.00元。 12、国泰君安证券上海虹桥路营业部关于严维进严＊进账户的情况说明、严维进严＊进第三方存管银行账户资金流水，证实严维进严＊进于2009年9月21日开立资金账户，资金主要来源于建设银行三方转账，累计转入资金1348800.00元，无转出记录；三方存管银行账号为建设银行xxx＊＊＊＊＊＊＊＊＊013xxx308。 13、国信证券深圳松岗证券营业部关于严晓雯严＊雯账户的情况说明、严晓雯严＊雯第三方存管银行账户资金流水，证实严晓雯严＊雯于2011年8月11日开立资金账户，第三方存管账户为工商银行账户6222＊＊＊＊＊＊＊＊＊024000053328627，资金来源是其银行账户的自有资金，资金去向是其三方存管银行账户，累计转入资金3759400元，累计转出资金840000元，净转入2919400元。 14、协助冻结财产通知书，证实：严晓雯严＊雯在国信证券公司资金账号中的资金9676410.52元于2013年8月2日被冻结；金某某＊在银河证券公司资金账号中的保证金13000000.00元于2013年8月5日被冻结；严维进严＊进在国泰君安证券公司资金账号中的资金15000000.00元于2013年8月6日被冻结。以上共计37676410.52元。 15、原审被告人马某的户籍信息，证实马某的身份情况。 16、中国证券监督管理委员会《关于马某涉嫌利用未公开信息交易案有关问题的认定函》，证实中国证券监督管理委员会认定：（1）本案所涉及的“未公开信息”是指马某担任博时精选股票证券投资基金经理期间，因管理该基金而掌握的有关投资决策、交易等方面的重要信息，包括博时精选投资股票的名称、数量、价格、盈利预期以及投资（买卖）时点等；（2）本案有关证券交易账户利用“未公开信息”所进行的股票交易与博时精选投资交易的关联性是指涉案账户和博时精选在股票交易品种及交易时机上的关联，即涉案账户先于或同期于博时精选买入或卖出同一支股票。 17、深圳证监局关于马某涉嫌利用未公开信息交易案获利金额相关情况的复函，证实：在马某案中，深圳证监局依据相关账户所在营业部提供的数据，按照每笔交易实际发生的交易佣金（即按照每笔交易的清算数额）计算获利金额，是对本案客观事实的真实反映；沪深交易所在不掌握相关账户的实际佣金费率的情况下，按照千分之三的交易佣金标准计算获利金额，系推算得出；实际上，本案相关账户交易佣金收取比例约为千分之一至二之间，按照10.5亿元的交易金额匡算，千分之一的交易佣金差别为100万元左右。 18、主动退缴违法所得的申请书，证实原审被告人马某表示愿意主动退缴全部违法所得。 19、证人李宇华李＊华（原审被告人马某的妻子）的证言：金某某＊是我同学，我们之间的关系很好；严维进严＊进是我舅舅；严晓雯严＊雯是严维进严＊进的女儿，是我的表妹。 （1）关于金某某＊的证券账户。2006年，严维进严＊进跟马某说他想炒股票，希望马某帮他操作，马某建议找一个信得过的第三人开户，而且最好到深圳开户，方便资金存取。于是严维进严＊进就找到金某某＊，让其帮忙在深圳开户，金某某＊同意并于2006年11月份利用到深圳出差的机会自己到当时的银河证券深茂证券部开了户，同时在招行开立了银证转账的银行账户。2007年11月，金某某＊再次来深圳办理了该账户的银行第三方存管业务。金某某＊开好户之后，将证券账户和银行账户的开户资料、账号、密码、银行卡交给了马某，之后马某又交给了我。金某某＊证券账户上的资金一部分来源于严维进严＊进，有25万元人民币；一部分来源于我和马某的工资和奖金收入，大约有80、90万元人民币。（2）关于严维进严＊进的证券账户。严维进严＊进的证券账户是2009年9月，他自己在上海的国泰君安证券公司开的户，同时在上海的建行开立了第三方存管。严维进严＊进账户资金来源分两部分，一部分是从金某某＊的证券账户中取现，另一部分来自于马某的工资和奖金。（3）关于严晓雯严＊雯的证券账户。2011年8月份，严维进严＊进跟马某说他觉得金某某＊账户金额比较多，放在第三人的账户里不放心，而且当时严晓雯严＊雯正好准备到香港旅游，于是马某建议他让严晓雯严＊雯到深圳再开一个证券账户，把金某某＊账户里的钱取一部分出来存到严晓雯严＊雯账户。于是2011年8月，严晓雯严＊雯利用到香港旅游的机会，自己到深圳国信证券泰然九路营业部开了户，同时办理了工行的三方存管。严晓雯严＊雯开好户后，将证券账户和银行账户的开户资料、账号、密码、银行卡交给了我。严晓雯严＊雯账户资金来源分两部分，大部分是从金某某＊的证券账户取现，小部分是来自于马某的建行卡里的工资和奖金。上述三个证券账户和银行账户的开户资料、银行卡后来在2013年6月1日，也就是马某从美国回深圳之前我在马某的授意下用剪刀剪掉扔了。我没有证券账户，从没有买过股票，这些证券账户都是马某在操作。 严维进严＊进和马某没有书面的收益分成协议，我理解主要是一种关系的维持，除了在2010年5月份给过严维进严＊进大约10万元的分红，我印象中是我拿了马某的建行工资卡，以银行转账方式转到曹某某＊的工行卡里，其他的资金一直在证券账户上，没有再实施分红。 20、证人金某某＊（原审被告人马某妻子的同学）的证言：2006年11月份，李宇华李＊华的丈夫马某打电话给我让我帮他在深圳开一个证券账户和银行账户，由于我和李宇华李＊华关系很好，我就答应了。后来我利用到深圳出差的机会，先是到招商银行总部一楼的营业厅开立了银行账户，之后在马某的陪同下在深圳银河证券深茂营业部开立了证券账户，开户资料上留存的电话号码、电子邮箱都是李宇华李＊华的。我把所有证券账户开户资料和银行账户开户资料、银行卡、交易密码全部交给了马某，之后就回上海了。我不懂股票，从来不炒股，仅仅是帮了他们一个忙，我和他们之间没有任何经济往来，他们也从来没给过我什么好处。 21、证人严维进严＊进（原审被告人马某妻子的舅舅）的证言，证实金某某＊、严维进严＊进、严晓雯严＊雯三个证券账户的开立经过、资金来源及分红情况，其陈述与证人李宇华李＊华的相关陈述基本一致。 22、证人曹某某＊（原审被告人马某妻子的舅妈）的证言：2006年的时候，我家有部分闲钱，刚好马某在博时基金公司工作，严维进严＊进就打电话给他，问他能否帮忙理财炒股，马某就同意了。严维进严＊进让我将25万元存入李宇华李＊华的银行账户。除了这25万元，我和严维进严＊进都没有给过马某和李宇华李＊华其他钱。我听严维进严＊进说他和严晓雯严＊雯、金某某＊都开立了证券账户，但具体如何开立及在哪里开立的，我不清楚。我听严维进严＊进说这些证券账户都是开给马某操作，其他情况我不清楚。2010年5月5日，我工行卡里收到过马某转账给我的一笔10万元，其他钱没有收到过。这笔钱严维进严＊进说是马某分给他炒股的10万元分红钱。 23、证人严晓雯严＊雯（原审被告人马某妻子的表妹）的证言：2011年7月份，马某打电话问我有无证券账户，我说没有，他说让我帮他一个忙，让我以我自己的名义开个证券账户给他用。同年8月份，我利用到香港旅游的机会，到深圳国信证券泰然九路营业部开了户，第二天又在工商银行办理了工行卡和第三方存管，在深圳开户时都是我一个人去办的。我开好户之后，将证券账户和银行账户的开户资料、账号、密码、银行卡交给了马某或李宇华李＊华。除此之外，我没有用他人名义开立过证券账户。我证券账户大约有40多万元，是我在深圳开立完银行账户后的当天李宇华李＊华交给我的，当天在李宇华李＊华的陪同下由我在工行通过柜台存入我之前已开好的证券账户对应的第三方工行银行卡里。该证券账户中的其他资金来源情况如何我不清楚。我不懂股票，也从不炒股，我的证券账户是帮马某开的，证券账户的交易及收益情况我不清楚。 24、原审被告人马某供述，证实金某某＊、严维进严＊进、严晓雯严＊雯三个账户的开立情况、资金来源及分红情况，其供述与证人李宇华李＊华、严维进严＊进、曹某某＊、金某某＊、严晓雯严＊雯的陈述一致，并供称： 上述三个证券账户，我都是用手机电话委托操作的。都是我买的不记名的电话卡，前后共使用十余个手机号码，这些手机卡都被我扔掉了。除我之外，没有其他人操作过这三个股票账户。除了这三个账户，我也没有操作过其他证券账户。我利用控制的金某某＊、严维进严＊进和严晓雯严＊雯三个证券账户交易的股票数量大约有70、80只，与我管理的基金相关，操作方式都是先于基金账户买入，基金账户再买，先于基金账户卖出，基金账户再卖。一般是在基金账户买入前五个交易日之内，我用控制的证券账户先买，在我控制的证券账户卖出的两个交易日之内，基金账户再卖。这样交易主要是为了让金某某＊、严维进严＊进和严晓雯严＊雯三个账户获得稳定的较高的收益，具体交易的股票名称我记得有“湖北宜化”“湖北＊＊”、“广宇＊＊发展”、“中天＊＊城投”等。这些股票具体交易数量多少以证监部门的认定为准，我没有任何异议。还有一部分是我独立研究，并未利用基金未公开的信息操作购买的股票。博时精选股票基金是股票型基金，基金规模在70多个亿，基金股票配置比例60%到95%，我管理股票部分，张勇管理债券部分。我从2011年3月9日开始管理这只基金，除我以外，其他人都没有下达股票交易指令的权限。因出差等原因无法在公司下达交易指令时，我就通过电子邮件、电话等方式下达指令。 关于严晓雯严＊雯、金某某＊、严维进严＊进证券账户对应的第三方存管的银行卡、开户资料处理的时间，应该是我在2013年6月1日从美国回深圳之前让李宇华李＊华处理的。我在担任博时基金管理公司博时精选基金经理期间，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动。 对广东省深圳市人民检察院抗诉和广东省人民检察院支持抗诉的意见，经查： 1、关于退赃问题。马某归案后于2013年11月8日向一审法院出具了一份《关于主动退缴违法所得的申请书》，表示愿意退还所有违法所得，同时在《申请书》中提到其2013年6月被中国证券监督管理委员会调查后已将“金某某＊”、“严维进严＊进”、“严晓雯严＊雯”账户中股票抛出，兑成现金存在三个账户内准备退款，并向中国证券监督管理委员会书面说明账户情况，款项一直未移出；对于马某《申请书》中所述内容，有“金某某＊”等账户的交易流水、中国证券监督管理委员会出具的《案情说明》及相关书证佐证，情况属实；故马某在未受控制的情况下，将股票兑换成现金存在三个账户中并主动向中国证券监督管理委员会说明情况愿意退还违法所得，其行为可认定为主动退赃。 2、关于本案的情节认定。《中华人民共和国刑法》第一百八十条第四款规定，证券交易所、期货交易所等金融机构从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用未公开信息交易，“情节严重的，依照第一款的规定处罚”，该条款并未对利用未公开信息交易罪规定有“情节特别严重”情形；而根据第一百八十条第一款的规定，“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”；故本案马某利用未公开信息，非法交易股票76只，累计成交金额人民币10.5亿余元，从中获利人民币1883万余元，属“情节严重”，应在该量刑幅度内判处刑罚；抗诉机关提出马某的行为应认定为“情节特别严重”缺乏法律依据，不予采纳。 3、关于本案的量刑。原审被告人马某利用未公开信息交易，情节严重，应处“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”，一审法院考虑马某有自首、退赃情节，予以从轻处罚，判处其“有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币1884万元”适当，本院予以确认。 本院认为，原审被告人马某无视国家法律，作为基金管理公司从业人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，情节严重，其行为已构成利用未公开信息交易罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第四款、第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。
审 判 长 文建平 代理审判员 黄少玲 代理审判员 聂河军 二〇一四年十月二十日 书 记 员 黄嘉琳 |
