我国证券期货犯罪刑法理论对于利用内幕信息是否属于内幕交易犯罪构成要件问题长期存在争议。对此，笔者认为，内幕交易、泄露内幕信息罪只规定了证券、期货交易行为必须发生在内幕信息公开之前，并未将利用内幕信息作为构成要件。其立法意图主要是因为司法实践中判断行为人是否利用内幕信息确实有相当大的困难，如果将此作为必要要件，可能给许多实施内幕交易的行为人提供一个逃避刑事责任的借口，同时也必然会制造一个司法认定的难题。从证券期货犯罪司法实践的现实角度分析，查证内幕信息知情人员、非法获取、在特定的时间节点从事相关证券、期货交易等事实已经存在操作障碍，如果还需要控方进一步举证行为人客观上的交易行为是利用了内幕信息而实施的，则对内幕交易犯罪的定罪难度过大。当然，利用内幕信息并非是本罪的构成要件，但这并不意味着行为人的交易行为可以与内幕信息无关，相反，行为人如果构成内幕交易犯罪，其交易行为应该与该内幕信息具有关联性。

　　由于内幕信息知情人员以及通过窃取、贿赂等非法手段获取内幕信息人员实际掌握与全面控制着对证券、期货交易价格产生重大影响的未公开信息，其在掌握或知悉上述信息期间、该信息公开之前买卖相关证券、期货合约，显然应当认定其交易行为与内幕信息具有关联性，疑难问题在于如何认定内幕信息知情人员的近亲属、关系密切人、内幕信息敏感期内的联络、接触人等非法获取内幕信息人员从事、建议他人从事、泄露内幕信息后导致他人从事的交易行为与内幕信息具有关联性。《内幕交易犯罪解释》第3条采用司法推定的方式解决这一疑难问题，即以“相关交易行为明显异常”作为基础事实推定交易行为与内幕信息具有关联性。

　　对于内幕交易犯罪案件是否应当采取司法推定，理论与实践中的观点并不一致。有的观点认为，直接证明行为人交易行为与内幕信息之间的关系有相当难度，应当通过推定方式进行认定。甚至有观点认为，在资本市场上，由于交易的电子化、虚拟化、网络化及过程的迅捷化，想获得充足证据证明行为人违规操作确实很难。司法机关如果认为市场主体的交易行为影响了市场的正常运营，导致股票价格的异常变动，就可以推定其实施了犯罪行为，而无需获得行为人实施犯罪的确凿证据。但内幕交易犯罪司法实务中也不乏反对推定的意见。那么，究竟应当如何看待《内幕交易犯罪解释》第3条这样的司法推定规则呢？

　　笔者认为，用一系列形成证据链条的明显异常交易事实，来推定相关证券、期货交易与内幕信息具有关联性，是合法且合理的。根据证据法原理，刑事推定本身就是一种证明规则。在基础事实客观确实的情况下，可以据此作出推定。推定行为人基于内幕信息实施证券、期货交易并不意味着在利用未公开信息交易刑事案件中放弃了无罪推定原则。在没有明显的否定性解释、经验所认可的范围内，司法实务可以通过推定对刑事案件的相关事实作出留有余地的保守估计。《内幕交易犯罪解释》第3条从资金、账户、交易时间、交易风格与习惯、证券期货交易品种基本面等与涉案交易行为紧密相关的各方面指标综合判断相关交易行为是否构成“明显异常”，以此为事实依据推定内幕信息与证券、期货交易行为之间的关联性，并要求行为人承担不利的刑事诉讼后果，应当属于经验范围内的合理推定。2011年最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第5条首次以司法解释的形式认可了内幕交易行政处罚程序中交易行为违法性推定的合法性与合理性，《内幕交易犯罪解释》第3条通过细化明显异常交易行为各项判断指标的方式，强化了刑事司法推定的明确性与科学性。司法实务中完全可以将明显异常交易作为推定内幕信息知情人员近亲属、关系密切人等行为主体从事、建议他人从事、泄露内幕信息导致他人从事相关交易与内幕信息之间具有关联性的基础事实。

　　当然，在证券期货市场实践操作中，并非所有掌握内幕信息的行为主体从事的、与内幕信息具有客观联系的证券、期货交易行为都一律构成内幕交易犯罪。为保障被告人的抗辩权，防止内幕交易、泄露内幕信息罪的适用对象被不当扩大，《内幕交易犯罪解释》第4条借鉴了成熟资本市场国家和地区的做法，规定了不属于从事与内幕信息有关的证券、期货交易的情形：（1）持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的；（2）按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的；（3）依据已被他人披露的信息而交易的；（4）交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。

　　尽管上述合法交易抗辩事由明确了上市公司收购、事先预定交易计划、依据公开信息交易等排除内幕交易行为属性的交易，但这些司法解释明示性规定的情形无法涵盖所有抗辩类型。例如，由于我国证券从业人员违规炒股已经形成“惯例”，证券从业人员基于证券发行与交易、投资与咨询等证券专业知识违规从事证券交易且在现实中颇为常见，在内幕交易违法犯罪案件中，相当数量的行为人对于其实际控制以及指示他人操作的账户从事相关证券交易并不否认，但经常提出相关证券交易完全基于技术分析而与内幕信息无关的抗辩理由。对于行为人提出的此类抗辩能否排除内幕交易行为属性？特别是，《内幕交易犯罪解释》第4条规定将“交易具有其他正当理由或者正当信息来源”明确排除在内幕交易罪之外，基于此规定作为“兜底条款”在规范内涵上的明确性先天不足，实践中又很难给出明确的回应，故须在理论上予以进一步论证从而填补司法解释的空缺。

　　实践中，有的行为人提交大量技术分析资料，并结合其证券、期货从业人员的专业身份，主张其从事的相关金融交易并非基于内幕信息而实施，而是根据其个人技术分析与研究展开的交易操作。对此笔者认为，行为人提出其曾经关注、研究、分析过上市公司及其证券交易情况等抗辩理由，并不能就此排除其交易行为的违法性。其一，技术分析与内幕信息并不是非此即彼的关系，在实践中往往可以共存。例如，有的行为人知悉内幕信息后会对公司基本面与技术面进行分析与研究，通过内幕信息与技术分析之间的印证进行证券交易；有的行为人在运用基本面、技术面分析发现证券投资机会后，进一步通过获取内幕信息检验其技术分析与判断，从而形成证券交易决策。行为人同时基于技术分析与内幕信息从事相关证券、期货交易，当然可以认定为内幕交易。其二，内幕信息知情人员与非法获取内幕信息人员都应当承担戒绝交易义务，即在知悉内幕信息之后直至内幕信息公开之前，均不得从事与内幕信息有关的证券、期货交易。因为知悉内幕信息的行为人在客观上存在相对其他投资者的、不平等的信息优势。即使内幕信息知情人员、非法获取内幕信息人员提出充分且确实的证据证明其在掌握或者知悉内幕信息之前，已经凭借对市场公开资料、数据等信息的分析以及相关实地调研作出证券、期货投资策略的，也只能作为其获悉内幕信息之前从事相关交易活动的合法性基础，而不能成为其获悉内幕信息之后从事证券、期货交易排除违法性的抗辩事由。

　　四、“建议他人从事相关交易活动”的认定问题

　　《刑法》原第180条内幕交易、泄露内幕信息罪明确规定了两种行为方式：其一，内幕交易行为；其二，泄露内幕信息行为。《刑法修正案（七）》对《刑法》第180条增加了一种行为模式：“明示、暗示他人从事上述交易活动”。刑法理论上一般将这种内幕信息知情人员、内幕信息非法获取人员明示、暗示他人从事相关证券、期货交易的行为简称为建议行为，即行为人在其获知内幕信息的基础上，通过明示或暗示的方式建议他人进行证券、期货交易。例如，提出交易时机、交易证券、期货合约的种类、交易证券、期货的价位、交易量的大小等。

　　在早前的司法实践中，有关内幕交易和泄露内幕信息的犯罪都很难取证，而且，内幕人员一般具有较强的反侦察能力，往往自己不从事交易，而是以明示或暗示的方式让他人操作，之后参与分成，而经《刑法修正案（七）》修改后的《刑法》第180条规定“明示、暗示他人从事上述交易活动”构成内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪行为，相对来说降低了司法取证的难度，有利于提高执法效率，加强了刑法对证券、期货市场的保护力度。

　　从动态的刑法规范适用层面考察，《刑法修正案（七）》增加了明示、暗示他人从事相关证券、期货交易的行为要件，司法实务部门对于该要件的认定容易产生困难与混乱。这主要是由于内幕信息知情人员或非法获取内幕信息人员明示、暗示他人从事相关交易的行为本身具有特殊性，在刑法适用与司法认定过程中具有较大的疑难性。而《内幕交易犯罪解释》对于内幕交易犯罪实行行为类型中如此重要且疑难的建议行为司法认定问题却没有专门且明确地规定，这不能不说是一种遗憾。

　　笔者认为，司法解释实际上有必要为实务部门提供以下几方面有关判断与认定明示、暗示他人从事证券、期货交易行为的实践标准。

　　其一，明示、暗示他人从事证券、期货交易活动是一种独立的内幕交易犯罪实行行为类型，但在行为属性层面应当归属于内幕交易而非泄露内幕信息行为。《刑法》第180条使用“……买人或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动”的规范表述，将内幕信息知情人员或者非法获取人员本人从事内幕交易、泄露内幕信息、建议他人从事交易行为规定了三种独立的内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪行为类型。但由于《刑法》第180条的罪名仍然是内幕交易、泄露内幕信息罪，建议他人从事证券、期货交易行为的属性只能归属于内幕交易或者泄露内幕信息两者之一。从修正后刑法该条文分析，立法者在强调“建议行为”为内幕交易罪独立类型的同时，似乎更倾向于将其归入泄露内幕信息类型之中。但是，笔者认为，“明示、暗示他人从事上述交易活动”行为的共同点在于“示”，其行为落脚点则显然在于“交易”而并非在于“泄露”。就此而言，在现有罪名未作改变的前提下，建议他人从事证券、期货交易在行为属性上理应归属于内幕交易的行为类型，而不能归属于泄露内幕信息的行为类型。

　　其二，明示与暗示的区分标准在于是否告知被建议者内幕信息内容。刑法理论上有观点认为，明示、暗示本质上都是指行为人提示或者建议他人从事证券、期货交易活动，具体是指提示或建议他人买人或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易。按照这一观点，“明示、暗示”实际上都是向他人作出提示或建议，“明示”和“暗示”的行为其实就是对不同表现形式的“建议”行为的表述，两者并无本质区别。对此笔者持不同意见。明示与暗示本质上都是一种“示”，即对从事相关证券、期货交易的提示，但是，“示”的具体路径有别。所谓“明示”，就是清楚明白的指示，即通过书面或口头的方式明确告知他人内幕信息内容的方式，提示他人买人或者卖出与该内幕信息有关的证券或者期货合约。所谓“暗示”，就是不明确告知内幕信息的内容，而用含蓄的言语或示意的举动提示他人从事特定的证券或者期货交易。所以，内幕信息知情人员或者非法获取人员构成建议他人从事相关证券、期货交易的犯罪行为，不以其实际告知被建议者内幕信息内容为必要。具体而言，建议者明确告知被建议者内幕信息的，构成“明示”他人从事证券、期货交易；建议者并没有告知被建议者内幕信息，但提示其具体应当从事的证券、期货交易活动，则构成“暗示”他人从事证券、期货交易。当然，在认定“暗示”时应当注意，只要该言行能让被建议者领会到该交易具有内幕信息背景且能够通过交易相关行为获得利益即可构成“暗示”。因为从事金融交易，尤其是短线交易的市场主体对于此类信息往往十分敏感，对一些并没有告知内幕信息内容的含蓄言行也能够心领神会，产生与明示同样的效果。至于如何确定对方能否领会“暗示”，则应当根据一般市场主体的理解和判断能力来衡量。

　　其三，明示、暗示他人从事相关证券、期货交易活动的具体犯罪性质应当结合被建议者实际从事相关交易、建议者是否泄漏内幕信息等要素进行综合判断。从司法实践情况来看，通过明示、暗示的方式建议他人从事相关交易的行为具有两种可能：（1）内幕信息知情人员或者非法获取人员明示、暗示他人从事相关交易，被建议者实际执行该交易；（2）内幕信息知情人员或者非法获取人员明示、暗示他人从事相关交易，被建议者实际未执行该交易。在内幕信息知情人员、非法获取人员提出建议，被建议者没有采纳意见进而从事相关证券、期货交易，能否成为阻却内幕交易、泄露内幕信息罪成立的事由？实践中有观点认为，如果被建议者没有实施内幕交易，建议者不构成内幕交易犯罪。对此，笔者认为，被建议者没有实际从事相关证券、期货交易的，建议者不能基于“明示、暗示他人从事相关交易活动”而构成内幕交易罪。因为他人没有依据内幕信息知情人员或者非法获取人员的明示或者暗示从事相关交易的，已经缺失了内幕交易罪语境下行为的“交易性”。正如前述，明示、暗示他人从事相关交易活动行为应归属于内幕交易的一种犯罪行为模式，而缺失交易属性的行为当然不能认为其符合内幕交易罪的犯罪行为特征。但是，由于明示他人从事相关证券、期货交易的前提在于告知被建议者内幕信息的内容，故即使被建议者没有实际执行相关证券、期货交易，建议者仍然实施了泄露内幕信息的行为，应当构成泄露内幕信息罪。至于纯粹的暗示行为，由于其既没有泄露内幕信息本身的内容，也没有进一步产生后续的基于内幕信息而执行的证券、期货交易，不应当纳入内幕交易、泄露内幕信息罪的规制范围。

【注释】

参见卢勤忠：《基金犯罪研究》，北京大学出版社2010年版，第262-265页。

《内幕交易犯罪解释》第3条规定：“本解释第二条第二项、第三项规定的‘相关交易行为明显异常’，要综合以下情形，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定：（一）开户、销户、激活资金账户或者指定交易（托管）、撤销指定交易（转托管）的时间与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；（二）资金变化与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；（三）买人或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息的形成、变化和公开时间基本一致的；（四）买人或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与获悉内幕信息的时间基本一致的；（五）买人或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯不同的；（六）买人或者卖出证券、期货合约行为，或者集中持有证券、期货合约行为与该证券、期货公开信息反映的基本面明显背离的；（七）账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有关联或者利害关系的；（八）其他交易行为明显异常情形。”

参见杨冬：《证据推定监管层严打内幕交易》，载《证券时报》, 2011年1月24日；最高人民检察院法律政策研究室、中国证券监督管理委员会法律部：《证券期货犯罪司法认定指南》，中国人民公安大学出版社2009年版，第54页。

参见赵运峰：《证券犯罪刑事追究探析》，载《浙江金融》2011年第5期。

参见苏江：《涨停王高淳陶瓷内幕交易真相》，载《21世纪经济报道》，2011年1月5日。

See Michael H. Graham, Burden of Proof and Presumptions in Criminal Cases, 45 Criminal Law Bulletin 6 （2009）．

参见邓子滨：《刑事法中的推定》，中国人民公安大学出版社2003年版，第115-118页。

最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第5条“关于内幕交易行为的认定问题”规定：“会议认为，监管机构提供的证据能够证明以下情形之一，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立：（一）证券法第七十四条规定的证券交易内幕信息知情人，进行了与该内幕信息有关的证券交易活动；（二）证券法第七十四条规定的内幕信息知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人，其证券交易活动与该内幕信息基本吻合；（三）因履行工作职责知悉上述内幕信息并进行了与该信息有关的证券交易活动；（四）非法获取内幕信息，并进行了与该内幕信息有关的证券交易活动；（五）内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合。”

参见张先明：《“两高”联合出台司法解释指导司法机关正确办理内幕交易犯罪案件》，载《人民法院报》, 2012年5月23日。

参见周芬棉：《证券法“全面禁止”铁规形同虚设》，载《法制日报》, 2007年7月3日。

参见鲁春雅：《证券从业人员炒股现象的法律规制》，载《河南省政法管理干部学院学报》2008年第3期。

参见葛磊：《新修罪名诠释—〈刑法修正案（七）〉深度解读与实务》，中国法制出版社2009年版，第27-28页。

参见谢望原：《简评〈刑法修正案（七）〉》，载《法学杂志》2009年第6期。

参见刘衍明：《内幕交易罪的理解与适用》，载《中国检察官》2009年第6期。