内幕信息知情人员、非法获取内幕信息人员从事内幕交易、泄露内幕信息行为，符合“情节严重”标准的，才构成犯罪；只有达到“情节特别严重”的程度，才能适用第二档法定刑。因此，犯罪情节对内幕交易犯罪的定罪量刑实践具有重要意义。然而，由于长期以来内幕交易犯罪“情节严重”标准设置不甚合理与“情节特别严重”标准持续缺位，也没有突出从宽情节对于惩治疑难证券期货犯罪案件的重要性，更没有对作为犯罪情节评价核心指标的内幕交易犯罪数额认定规则进行深入分析与论证，导致内幕交易犯罪情节司法认定存在很大的障碍。尽管《内幕交易犯罪解释》第7条[21]规定了内幕交易犯罪情节特别严重的具体情形，从而使得本罪第二档法定刑在司法实践中能够摆脱虚置状况，但《内幕交易犯罪解释》第6条仍因存在诸多缺陷而亟须弥补与优化。

　　根据《内幕交易犯罪解释》第6条的规定，内幕交易犯罪情节严重包括以下情形之一：证券交易成交额在50万元以上的；期货交易占用保证金数额在30万元以上的；获利或者避免损失数额在15万元以上的；内幕交易或者泄露内幕信息3次以上的；具有其他严重情节的。对照2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《经济犯罪追诉标准（二）》）第35条[22]关于内幕交易犯罪情节严重的规定，《内幕交易犯罪解释》仅将“多次”内幕交易行为具体化为“三次”，并没有对内幕交易犯罪情节严重的各项指标进行实质性优化。

　　笔者认为，上述内幕交易犯罪“情节严重”司法解释标准无法实现刑法规范对资本市场金融产品交易秩序的保障，内幕交易犯罪“情节严重”标准仍旧处于虚置状态，从而容易产生弱化司法权威的负面效果。“情节严重”标准过低长期以来颇为各界诟病。[23]实践中，中国证监会查处的内幕交易行政处罚案件数额远远超过内幕交易犯罪情节严重标准，但大多都没有进入刑事追诉程序。[24]可见，内幕交易犯罪“情节严重”标准过低不仅难逃理论质疑，刑事司法实践客观上也难以按照如此低的数额标准追究涉案人员的刑事责任。

　　从具体规定层面分析，由于不符合资本市场发展的社会现实且过于机械抽象，内幕交易犯罪“情节严重”的数额标准与细化解释无法得以适用。证券成交额50万元以上、期货保证金30万元以上、获利或避损额15万元以上等情节严重的数额标准偏离了我国的证券期货交易实践。例如，根据《股指期货投资者适当性制度实施办法（试行）》的规定，股指期货申请开户时保证金账户可用资金余额不低于人民币50万元。内幕交易犯罪“情节严重”中期货交易占用保证金累计30万元以上的标准竟然低于股指期货最低的开户保证金数额要求。此外，三次交易、[25]其他情节严重等空洞、兜底的规定在实践中根本无法执行。

　　内幕交易犯罪“散户式”的司法解释标准导致“情节严重”无法筛出具有严重社会危害性的非法证券期货交易行为，也会使最高司法机关制定的解释文件束之高阁，最终丧失权威。内幕交易犯罪的主体、行为、对象等要件经由司法解释，实际上已经使其犯罪构成极具张力，故特别需要“情节严重”这一综合性入罪要素通过司法解释的填充有效布局内幕交易犯罪的刑事法网。“情节严重”标准的准确定位，既是“盘活”内幕交易犯罪刑法规范的实践要求，也是证券期货犯罪刑事司法的政策选择。所以，《内幕交易犯罪解释》第6条规定的“情节严重”标准必须从明显可能陷入虚置的状态中寻求再生路径。

　　由于我国证券期货犯罪普遍存在“情节严重”等定罪标准设置过低、没有针对证券期货交易特点建构实践标准等问题，内幕交易犯罪“情节严重”标准的优化应当纳入证券期货犯罪体系进行结构性完善。笔者建议，有必要优化证券期货犯罪司法解释，通过对内幕交易、操纵证券期货市场等行政处罚案件进行数据统计，分析此类非法证券期货交易中成交资金额、占用保证金数额、获利数额、避损数额等数据信息，将各个主要项目的数额平均值设定为犯罪情节严重的下限。同时，有必要将“其他情节严重的情形”等虚化、泛化的指标排除在“情节严重”的认定标准之外，转而将内幕交易犯罪行为对资本市场秩序、投资者权益所产生的可量化恶劣影响（例如，内幕交易犯罪行为侵犯股民权益导致大规模证券集团诉讼、引发群体性事件等）作为“情节严重”司法认定的标准。这样经过实证分析与客观论证的内幕交易犯罪“情节严重”的司法解释标准才能经得起刑事司法实践的考验。

　　此外，《内幕交易犯罪解释》强调“情节严重”、“情节特别严重”等要素对定罪量刑的重要意义无可厚非。但应当看到的是，证券期货犯罪司法实践已经证明，取证难是内幕交易犯罪案件查处中的重大难题。[26]司法解释有必要合理设置从宽情节，对于配合调查的内幕交易违法犯罪参与者，设置一定的从轻、减轻处罚情节，从而实现缓释利用未公开信息交易犯罪查案压力的目标价值。笔者建议，司法解释作出明确规定，即具有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻处罚：（1）配合证券期货监管部门或者公安机关调查的；（2）受金融机构高层管理人员逼迫从事内幕交易的；（3）主动消除或者减轻内幕交易行为的危害结果的；（4）提供内幕交易违法犯罪行为的策略、方案、违法交易数据、账户信息、资金来源信息等线索材料的，等等。

　　六、内幕交易犯罪数额认定问题

　　内幕交易犯罪数额集中表现了行为人的主观恶性与犯罪行为对资本市场秩序的危害性，故准确计算内幕交易犯罪数额是内幕交易犯罪定罪量刑中的核心问题。根据《内幕交易犯罪解释》第6条与第7条的规定，内幕交易犯罪数额表现为证券交易成交额、期货交易占用保证金数额、获利或者避免损失数额等三种类型。《内幕交易犯罪解释》第8条与第9条第1款分别规定：二次以上实施内幕交易或者泄露内幕信息行为，未经行政处理或者刑事处理的，应当对相关交易数额依法累计计算；同一案件中，成交额、占用保证金额、获利或者避免损失额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚。其中，证券交易成交额与期货交易占用保证金数额可以直接根据从事内幕交易犯罪行为的账户交易数据予以计算，在司法实践中并不存在疑难。而获利或者避免损失数额不仅涉及内幕交易犯罪刑法适用与金融实务中的不少疑难问题，而且对于内幕交易犯罪罚金数额裁量具有直接影响，[27]加之《内幕交易犯罪解释》第6条至第9条有关犯罪数额认定的规定并没有设定比较细致的计算规则，因而有可能在实践过程中出现较多争议与分歧。

　　笔者建议，司法解释有必要深化“获利或者避免损失数额”的判定规则，即从实际结果的角度计算犯罪数额—行为人利用利好信息先买后抛获取利益或者因知悉利空信息在证券、期货合约价格下跌前抛出规避风险的，可以直接计算出内幕交易的获利数额或者止损数额。但应当注意的是，实践中部分行为人利用内幕消息逢低买人证券后并未全部就高抛出，如果仅仅将行为人实际交易所获取的利益计入犯罪数额，显然忽略了价格上升但尚未套现的利益部分。同时，内幕交易犯罪的实施过程也会涉及多个行为主体的资金、信息介入，不同的共犯数额认定规则对于确定“获利或者避免损失数额”会得出截然不同的计算结果。因此，司法解释在细化获利或者避损数额认定规则时应当注意以下三个要点：

　　其一，实际获利数额或者避免损失数额的认定。行为人利用利好型内幕信息进行非法交易，无论在大量买入证券、期货过程中是否进行反向操作，都应当根据交易账户买入与卖出证券期货的价格差额计算犯罪数额。知悉内幕信息至内幕信息披露后开始对市场产生影响期间，行为人将低价建仓的所有证券、期货合约全部平仓的，直接计入获利数额；部分证券、期货合约没有平仓的，由于不存在实际获利，应当在下述核定利益数额部分另行计算。行为人利用利空型内幕信息抢先卖出证券、期货合约避免损失的，应当将卖出价格与内幕信息披露对市场产生影响期间内相关证券、期货合约的市场平均价格之间的差额认定为避免损失数额；利用利空型内幕信息卖空证券或者期货合约的，以行为人买入回补后的获利认定犯罪数额；未平仓部分根据核定利益数额另行计算。

　　其二，核定利益数额的认定。核定利益数额是指行为人利用内幕信息买卖证券、期货合约但案发时尚未套现部分的利益。尚未套现的证券、期货合约价值没有转化为实际获利，需要确定合理的数额认定规则进行核定。对于利用利好型内幕信息从事内幕交易而言，核定利益数额等于内幕信息披露对市场产生影响期间内相关证券、期货合约的市场平均价格与行为人买入价格之间的差额。实际获利数额与核定利益数额之和，即为行为人的获利总额。行为人利用利空型内幕信息抛售证券、期货合约规避损失的，由于其在知悉内幕信息之前即已持有证券、期货合约，尚未抛出的部分属于继续持有，不存在需要核定的规避风险的利益，不属于内幕交易的归责范围，不能作为犯罪数额予以追诉；利用利空型内幕信息卖空证券、期货合约且尚未买入回补部分，应当在内幕交易违法行政认定意见形成之后强制平仓并将相关获利数额计入内幕交易获利总额。

　　其三，共犯违法所得数额的认定。两个以上行为人基于获利目的共同利用内幕信息从事相关证券、期货交易的，构成内幕交易共犯。由于金融犯罪共犯数额认定在理论上存在分赃数额、分担数额、参与数额、犯罪总额等不同判断规则，[28]如何根据内幕交易犯罪行为特点确定共犯获利数额，存在着认识分歧。应该看到，分赃数额与分担数额的共犯数额认定规则过于强调证券期货犯罪共犯之间的独立性，忽视共同犯罪的整体性；而犯罪总额认定规则又因强调共同犯罪的整体性而过度加大刑罚适用量，从而造成罪责刑的实际不平衡，且在刑罚层面上容易导致个体行为人的罚金数额过高。为此，《内幕交易犯罪解释》第9条第2款采用修正的犯罪总额规则，即规定内幕交易犯罪构成共犯的，按照共同犯罪行为人的成交总额、占用保证金总额、获利或者避免损失总额定罪处罚，但罚金刑适用上，判处各被告人罚金的总额应掌握在获利或者避免损失总额的一倍以上五倍以下。

　　对此，笔者认为，内幕交易罪共犯获利数额认定较为合理的规则是，结合以参与数额与犯罪总额规则各自在共犯归责上的科学性，根据内幕交易犯罪行为的具体情况分别确定共犯违法所得数额。具体包括：（1）内幕交易共犯自始即共同决定证券期货交易价格、时间、交易量等，共同分配违法所得，共同谋划规避证券监管部门的调查的，应当以违法所得总额确定各个共犯的犯罪数额。（2）虽然事先共谋利用内幕信息进行交易，但是内幕交易共犯各自出资、独立买卖、自负出资盈亏的，则应当以各个共犯自身的违法所得数额计算其犯罪数额。理由在于第一种情形下的内幕交易共犯，属于共同正犯的共犯结构，对于此种犯罪共同体，具备以共同获利总额追究个体刑事责任的刑罚扩张的合理性。而第二种情形下的内幕交易共犯，实际上属于单独正犯的共犯结构形式，其内幕交易共同犯罪行为并不因为共同谋划、各自出资进行相关交易而增加对证券期货市场交易的危害性，故在各个被告人的违法所得认定上不必苛求以共犯所得总额定罪处罚。