典当在中国历史上源远流长，“初见萌芽于两汉，肇始于南朝寺库，入俗于唐五代市井，立行于南北两宋，兴盛于明清两季，衰落于清末民初，复兴于当代改革”，迄今已逾1 600年。作为最古老的非银行金融行业，历史上典当一直在普通民众的经济生活中发挥着重要作用。由于我国金融处于垄断格局，金融自由不彰，加之资本市场发育不全，中小微企业融资渠道狭窄且门槛偏高，故典当这一“边缘金融”业态，以其灵活、便捷、高效等特点，日益受到中小微企业青睐。近年来，典当行业得到迅速发展，除消费性融资外，其生产性融资功能正日益突出。

    与此同时，我国典当行业立法供给不足，缺少系统完备的法律规范，缺乏统一有效的监督管理，典当行业的发展一定程度上处于脱法状态，游离于政府的监管之外，并滋生种种弊端，导致越来越多的典当纠纷进人司法程序。由于缺少法律指引，司法机关在处理典当纠纷中面临着严重的裁判困境。无论是典当合同的效力，抑或当事人的权利义务，甚至是典当本身的合法性问题俱存争议，并造成司法不统一的无序现象。对此，近年来理论界与实务界均已觉察，有的地方还推出了一些指导意见。这为有效破解典当纠纷法律适用中的难题，平抑司法实践中的裁判不统一作出了有益贡献。然而，综览这些意见本身，不少规定的科学性尚值探讨，甚至诸多规定之间亦充满分歧。

    笔者旨在通过对典当纠纷司法实务中存在的主要困难与问题作一检索、梳理和归类，在分析其原因的基础上，试图在现有规则体系下探求可能的破解之策，以资当下审判实践借鉴。在寻求司法应对的同时，应着力谋求典当法律规则之完备、政府监管之跟进及行业自律之加强，希冀能对我国典当业的科学发展有所裨益。

    一、现状考察—立基于司法实践的问题梳理

    考察部分法院近年来典当纠纷的裁判状况可以发现，典当纠纷的审判实践面临着规范依据不足、自由裁量过度、裁判规则混乱、法律适用不统一等裁判困难和司法失序问题。概括起来，较为突出的问题主要有：

    （一）关于质（抵）押手续之于典当合同的效力

    一种观点认为，典当关系中需要办理质押登记或抵押登记的，必须办理登记，否则典当合同不成立。不同观点则认为，只要双方达成质押或抵押合意，签订合同，开立当票，典当合同关系即成立并生效，不因未办理质押或抵押登记而受影响。由于质押和抵押权并未成立，故典当行的诉请也多限于归还当金及拖欠的利息、综合管理费等，而未对抵押物、质押物提出诉请，法院也仅就典当行的诉请作出判决。

    （二）关于是否允许第三人保证

    有的典当行，为控制风险，在有当物质押或抵押情况下，另增加保证合同。对此，有观点认为，既然典当允许以物或权利作质押担保，那么当然也应当允许第三人保证。不同意见则认为，典当关系须以财产或权利作质押或抵押，否则不构成典当，而只是一般的保证借款关系。另有意见认为，典当关系中一般不应允许第三人的担保，否则容易成为变相的信用贷款。但如因当户的过错造成当物灭失或毁损，又无力提供其他替代物的，则应允许第三人提供保证；如系典当行过错造成当物灭失或毁损的，除非当户及第三人自愿同意担保，否则无需再另行提供担保。

    （三）关于赎当、续当之属性

    审判实践中关于赎当、续当的问题，主要有：一是对赎当究竟是当户的权利还是义务有不同意见；二是对续当的时间及次数有无限制存在分歧，特别是当事人在典当期限届满5日后又协议“续当”如何认定争议较大；三是续当时利息和综合费能否转为本金。对此，有人持反对意见，另有人认为既然规章未禁止，又有银行借贷利息可转本金的做法借鉴，故应予认可。

    （四）关于息、费、违约金之认定

    （1）期外息费认定不统一。由于典当费率较高，且不少当物的当价远低于其实际价值，实践中在典当期限届满当户未在5日内赎当或续当的，典当行并不急于行使权利，而是待息、费数额很高时再行主张。对此，有观点认为，对于典当行提出的期外利息和综合费用的诉请，因未违反法律的强制性规定，应予支持。也有观点认为，依照我国《典当管理办法》，当期或续当期限届满后5日内，出当人既不续当又不回赎的，构成绝当。如果允许典当行在期满后继续按协议约定收取息费，事实上延长了典当期限，甚至可能超出法规限定的半年当期，也将助长典当行有意消极清算以收取息费的不诚信经营行为。

    （2）超额息费认定不统一。典当的利息和综合费之和往往较高，对于当期届满后当户实际支付的利息及综合费合计金额超过银行同期贷款基准利率4倍的部分，法院应否支持也存在分歧。在一次专题研讨会中，“典当行业代表认为，综合费和利息分属不同性质，4倍同期贷款利率是对民间借贷的规制，典当不应受此约束。与会学者则指出，理论上专业机构的融资成本应低于民间借款利息……与会法官表示，利率是否过高的衡量应以相关规定为基础，结合具体案情进行审慎审查”。苏高法审委[2009]45号则直接规定，典当行主张借款期限届满后的利息及综合费的，对于两项合计数额超过按银行同期同类贷款基准利率4 倍计算的利息的部分不予保护。

    （3）综合费预扣认定不统一。典当行通常强调，预扣综合费是行业普遍做法，司法裁判应尊重行业惯例。当户则认为，该做法与保护急需借款的弱势方，禁止借款预扣和变相高利贷的立法精神不符。对此，有观点认为，综合费与利息并不相同，预扣综合费为当事人自行约定，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。不同观点则认为，预扣综合费违法，应将典当行实际交付金额认定为借款本金，并据此计算相应的息费及违约金。

    （4）违约金认定不统一。一些典当合同在约定综合费、利息外，还约定了逾期费、违约金。对此，有人认为，典当利率和综合费率是严格受到限制的，如果允许设定违约金条款，势必会违背《典当管理办法》设定法定月利率和月综合费率上限的立法初衷，因此不允许设定违约金。有人认为，如果当户不按约支付息费，对典当行而言有实际损失，如不允许设定违约金，明显对典当行不公平。且银行在借款合同中，虽有法定的利率上限但仍可设定逾期违约金条款。在违约金的标准上，有人认为，应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，对逾期费作适当调整；有人认为，逾期费和违约金都以当户未按期返还当金本息为前提，不应重复收取，总额亦不应超过银行同期贷款利率的4倍；也有人认为：“逾期利息和违约金在性质上是一样的，应该予以统一计算，当事人约定的违约金超过造成损失30％的，可认定为过高。”

    （五）关于房产抵押之定性

    传统的典当仅限于动产，而我国《典当管理办法》将房产典当以“房产抵押典当”加以规定，将“抵押”规定于“典当”中。这是对当物范围的一种突破，但它未明确界定房产抵押典当不同于一般房屋抵押的性质，这导致对房产抵押典当的合法效力存在认识上的歧见。有人否认房产典当的法律效力，认为房地产因不能作为质押的标的物，不属于典当的范围，实际上是一种抵押借款，该类案件应以抵押借款合同纠纷定性为宜；有人把房产典当混同于房屋出典加以解释；有人把房产典当与一般房产抵押相等同，认为房产典当借款实质上就是典当行经营的一般房产抵押借款。

    （六）关于绝当的认定与法律效力

    绝当的问题是典当纠纷审理中一个特别值得关注的问题。首先，绝当的日期如何认定？这与续当的成立与否紧密联系在一起。其次，绝当的法律效力到底如何？多数法院事实上都支持典当行在绝当后继续收取利息；有的法院也支持绝当后的综合费和违约金，并直接要求当户偿还当金本息和相关费用，只不过同时确认典当行对当物的优先受偿权；也有少数法院认为，当金的利息及综合费应计算至绝当之日，其后所产生的费用系典当行未及时处理绝当产生，不应由当户承担。

    二、追根溯源—典当纠纷裁判失序之原因解析

    （一）立法规则供给不足

    我国目前没有统一的法律法规来直接规范典当行业。2005年我国商务部、公安部制定的《典当管理办法》（以下简称《办法》）是目前唯一专门调整典当行业的规范依据。很难想象，“典当业恢复二十多年来，尚无任何行政法规以上位阶的立法对典当业的设立、经营、监管进行规制”。这种状况使得自 1987年恢复后的典当业一直处于无法可依的境地。

    （1）涉及典当的各种规范形式散乱、针对性不足。法院多适用《合同法》、《担保法》、《物权法》及相关司法解释中涉及借款合同、抵押、质押的规定来处理典当纠纷，体例、效力不一，且不少司法解释内容陈旧，这使得典当纠纷的裁判规范缺少整体性、针对性。

    （2）《办法》效力位阶过低。首先，《办法》属部门规章，立法层级低，不能直接作为裁判依据。其次，《办法》中部分条款与上位法存在冲突。“由于物权法中删除了典当的规定，所以典当严格来说甚至不存在法律上的生存空间。”《办法》中绝当的规则与《物权法》、《担保法》禁止流质契约的规定相冲突。此外，按照《银行业监督管理法》的规定，典当行作为未经银行业监督管理机构批准的机关，从事银行业的放贷业务属违法。

    （3）《办法》的规定内容不全。《办法》对典当行的管理性规定较多，但对当事人的权利义务规定较少，对司法实践而言缺乏可操作性，且有的规定缺乏相应配套细则。如对典当行误收赃物的处理，《办法》规定一律由公安机关予以没收，并依照“国家有关规定”处理，却未明确其具体内容。

    （二）法理基础未予廓清

    典及典当虽在我国由来已久，但随着近代以来社会的叠次变革和法律制度的历次调整，学界对典及典当的本质、特征与存废颇存分歧。后在立法时对典及典当予以淡化，致使该问题一直未得到根本解决。《办法》中的某些规定，也存在与传统习惯及法学理论不符的问题。如《办法》对房产抵押典当的规定与习惯上将物仅限于动产的做法不一致。再如，传统理论上将典当视为营业质权，属物权的一种，但《办法》不是法律，故根据物权法定原则典当不具有物权效力。故有人从权宜之计，提出“典当立法所涉及到的交易形态凡与《物权法》相一致的，适用《物权法》的规定。就营业质权而言，可以采取物权法定缓和说，允许以行政法规的形式加以规定”。在法律法规缺位的情况下，学术的不彰与理论的模糊进一步加剧了典当纠纷司法实践的混沌状态。

    （三）监管机构职能缺位

    改革开放后，国家对典当业的法律定性和主管部门频繁变化：从1987年恢复至1993年，典当业市场准入混乱，多头审批，其设立同于一般工商企业，相继有22个部门审批了3 013家典当行，也没有典当法规和全国统一的监管部门；1993年至2000年，典当行业由中国人民银行主管，被定性为金融机构，并下发了《关于加强典当行业管理的通知》;2000年至2003年，典当行业由国家经贸委接管，典当行被摘掉“金”字招牌，重新定性为工商企业，并于2001年颁布《典当管理办法》。2003年迄今，商务部成为典当行的新“管理者”，并修订了《办法》。“三次易主三次立法”的历程使典当行业发展经历了“三波三折”， 监管主体与监管政策的不稳定，导致监管缺乏连续性，并引发监管疏漏。当前，商务部仅对典当行开办资格行使审批权，而各省、市没有相应明确的管理部门。同时，监督机构专业性不够，专业人员配备亦不足，因而难以建立起统一高效的典当监管体系。

    除政府部门的监管力度明显薄弱外，作为典当业自律组织的典当行业协会也未起到其应有的作用。我国全国性的典当协会尚未建立，地方性典当协会也不多，且由于缺乏统一的管理和指导，力量不足，作用有限。部门监管及行业自律的缺位，亦使得典当经营中违规问题时有发生。

    三、回到逻辑原点—典当本质之审视

    （一）典当之本质特征

    从语义上来讲，典当亦称“当铺”或“押店”，以收取衣物、首饰等动产作质押，向抵押者放款的机构。从学界的定义来看：“典当，即我们习闻的当铺，是一种以经营动产抵押借贷为主的金融行业。”“典当，是以财物作为抵押进行限期有偿借贷的质贷，是一种具有商业属性的金融活动，一种以质贷为基本经营形式特征的，以金融活动为本的机构和行业。”典当的核心就是质押借贷，由于典当行从事的业务是一种商业行为，典当合同允许订立流质契约条款，当户承担的为物的责任。因此，学界通说将典当的本质视为“营业质权”，因营业质权允许设立流质条款，故是一种特殊的质权。

    《办法》将典当定义为：“当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。”笔者认为，现今所谓之典当其实是传统意义上“当”的扩展，是指当户将其享有处分权的财产（动产、权利及不动产）质押或抵押给典当行，以获取当金，并在约定或法定期限内偿还当金本息及其他费用赎回当物。如过期不赎，则典当行有权取得当物所有权或以该当物优先受偿的一种短期融资活动。具体来说，典当业有以下三个最本质的特征：

    （1）以物质钱。典当融资的最大特点便是“以物质钱”、“以物取信”或是“以物称信”，当户无需向典当行证明自己的信用状况、还款能力或说明借款用途，而典当行也无需调查和审查当户的资信状况、信用记录、资金用途和评判客户的还款能力。“由于判断一件财物的价值要比判断一个人的品行要容易得多”，所以典当融资相比银行贷款更可靠、更方便、更快捷。这也是典当不同于银行信用贷款的最大区别。“各国法律规定的典当行的业务范围是基本一致的。与银行不同，典当行不从事存款、信用贷款、一般担保贷款和结算业务，而只从事特殊质押贷款业务。”

    （2）只贷不存。典当行以经营货币即对外发放贷款为主业，但按照现行规定，典当行只能贷款，不能吸收公众存款，故典当行的资金来源主要是自有资金、利润积累、对外筹措。这也是典当业异于银行业的一个显著特征。

    （3）流质契约。在一般担保法律关系中，当事人于债务履行期届满前约定期满未受清偿时，质（抵）押物的所有权转归质（抵）押权人所有的契约条款无效。但典当并不适用流质（押）契约禁止的规定，绝当法则也是典当这一营业质押与普通质押最主要的不同点。流质（押）契约禁止的豁免成为典当行业独特的经营规则和行业传统。

【注释】

曲彦斌主编：《中国典当学》，河北人民出版社2002年版，第34页。

典当“实可称为一种平民金融机关……盖银行、钱庄调剂金融，大工巨商得其便利，而中下社会胼手胝足之小工小农难得以资周转。故处今日之社会，平民银行，贷款合作社等组织，尚未发展，典当业之功用，已见其宏。况典当不惮贷款之奇零，不畏贮藏之重赘特别便利之处非银行所可比较”。参见杨肇遇：《中国典当业》，商务印书馆1933年版，第2页。

以上海典当业为例，2009年，60％的业务是为中小企业的小额短期融资借贷;30％为城市居民消费型短期小额货款；余下的10％为市民应急性贷款。参见韩汉君、吴贤达主编：《2010年上海典当业发展报告》，上海社会科学院出版社2010年版，第8页。

如有法官将典当纠纷审判实践中的主要争议归纳为：典当是营业质还是附回赎权的买卖关系；续当当票如何认定；第三人的财产是否可以作为当物；未实际交付当物的典当关系是否成立或生效；未办理质押或抵押登记手续的典当关系是否成立或生效；无效的典当关系如何处理；典当是否允许第三人担保；行政规章是否可以在裁判文书中直接引用等八个方面。参见徐力英、何彬彬：《典当纠纷审判实务探讨》，《人民司法》2010年第3期。上海高院认为典当案件中存在的主要法律问题及适法不统一情况包括：未办理质押或抵押手续是否影响合同效力；合同诈骗行为是否影响合同效力；预扣综合费的认定；期外利息的认定；期外综合费的认定；违约金的认定；绝当的认定，以及法院应否进行主动审查的情形等八类。参见上海市高级人民法院：《关于全市法院典当纠纷案件审判情况的评查报告》，《调研与参考（民五庭）》2011年第13期。

如江苏省高级人民法院颁布了《关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2009]45号）；浙江省高级人民法院出台了《关于审理典当纠纷案件若干问题的指导意见》（浙高法[2010]195号）；上海市高级人民法院于2011年会同两个中级人民法院对2008年至2010间年全市法院范围内的典当纠纷案件进行了专项评查，旨通过梳理和掌握该类案件审理中的突出问题，为出台审判业务参考意见打下基础。参见前引,《关于全市法院典当纠纷案件审判情况的评查报告》文。

例如浙高法[2010]195号第10条规定：“典当行未接管动产质押当物或未办理房地产抵押登记手续，与当户确立典当关系并发放当金的，认定为典当关系有效，质押或抵押不设立。”而苏高法审委[2009]45号第11条的规定则与此截然相反，认为对于典当企业出借款项未依法设定抵押或者质押的情况，属于违法从事信用贷款的非法金融活动，借贷合同应当认定无效。

参见前引。

姚浩、潘婵媛：《典当特有制度认识风险之保证人责任范围》，载http://blog.sina.com.cn/ s/hlog_6297738a 0100q0ll.html,2012年10月3日

参见前引。

王鑫、林晓君、孔燕萍：《鼓励兼规范政策下非金融机构融资的司法回应—非金融机构融资法律问题研讨会述评》，《人民法院报》2011年10月26日，第7版。

同上文。

徐力英、何彬彬：《典当纠纷审判实务探讨》，《人民司法》2010年第3期。

胡宗仁：《典当法律制度研究》，中国政法大学出版社2012年版，第3页。

《银行业监督管理法》第19条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”

据我国《商业银行法》的规定，发放短期、中期和长期贷款是银行的业务活动

汪琼枝、高圣平：《典当立法中若干争议问题探究》，《武汉金融》2010年第6期。

实践中对典当合同的效力亦存在争论：有观点认为，典当企业为非金融企业，对外发放贷款违反了相关规定，故其与借款人之间签订的典当合同无效；有观点认为，典当企业不属于金融企业，依规章设立并开展典当业务，行为具有合法性，认定典当合同无效不符合我国经济发展形势及典当行业的发展现状；还有观点认为，典当公司与自然人签订的典当合同属于民间借贷，典当公司与其他企业、事业单位法人签订的典当合同性质上为企业借贷应属无效。参见马杰：《论典当合同案件的审理》，《人民司法·应用》2009年第23期。

李沙：《中外典当》，学苑出版社2010年版，第37页。

刘润仙：《我国典当立法探讨》，《河北法学》2010年第1期。

在美国，全国有典当行业联合会，各州、地区有典当行业协会，对典当活动实行自我约束。

典当行违规委托其他单位和个人代办典当业务；典当程序混乱，疏于审查管理；与评估中介机构恶意串通，低估当物价值；典金发放随意性大，代领、冒领现象频发；对估价金额3万元以上的绝当物品进行违规处理等等。

《辞海》，上海辞书出版社2002年版，第334页。

刘秋根：《中国典当制度史》，上海古籍出版社1995年版，第335页。

前引，曲彦斌书，第3页。

学界的分歧在于营业质权是仅限于动产，还是可以兼及权利和不动产。例如，史尚宽先生认为，动产与不动产均可成为典当经营活动的标的物。参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第421页。但多数学者认为，营业质权限于动产。例如，梁慧星先生认为，营业质权是指“当铺营业人以约定的期限和利息向借款人出借款项，并以借款人交付占有动产标的而设定的质权”。参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社2004年版，第391页。

前引，胡宗仁书，第84页。

钱军、梁文珠：《典当行能否发放抵押贷款应作正面法律规制》，载http://www.legaldaily.com.cn/misc/ 2007-04/10/content_587267.htm, 2012年10月1日。