利用未公开信息交易罪能否适用“情节特别严重”，是几乎所有老鼠仓案件无法回避的难题。有观点认为，利用未公开信息交易罪的认定及立案标准均参照内幕交易罪，为保证刑法在违反条款处置上的一致性，利用未公开信息罪的量刑标准也应与内幕交易罪一致。也有观点认为，《刑法》第180条第4款的描述上很明确规定了“情节严重”而没有规定“情节特别严重”，利用未公开信息交易罪若适用“情节特别严重”的情节，有悖罪刑法定原则。另外，“情节严重”的法律概念在同一条文中应保持一致，且目前司法实践中，尚未出现过利用未公开信息罪情节特别严重的判例。笔者认为，利用未公开信息交易罪可以适用“情节特别严重”，下文将就其理由展开论述。

一、《刑法修正案（七）》的立法背景决定了利用未公开信息交易罪可适用“情节特别严重”

2009年出台《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称“《刑法修正案（七）》”）的前后，我国老鼠仓犯罪正面临着严峻形势：由于发现机制落后，老鼠仓犯罪无法被及时查处；老鼠仓犯罪的蔓延已威胁到整个金融行业的发展。这样的立法背景下，以规制老鼠仓犯罪为使命的利用未公开信息交易罪若无法适用“情节特别严重”，难以达到严惩老鼠仓犯罪的立法目的。

《刑法修正案（七）》立法时两个重要的立法背景决定了利用未公开信息交易罪可适用“情节特别严重”：第一，老鼠仓犯罪的犯罪黑数巨大，需要借助刑法一般预防的功能予以遏制，这便要求加大刑法的打击力度。所谓犯罪黑数，是指由于各种原因没有记载在刑事统计中的具体犯罪数据，即已经发生的应受刑罚惩罚的犯罪行为，在种种原因下未被发现从而追究刑责的数量。犯罪黑数在任何犯罪中都必然存在，犯罪黑数越大，意味着对该行为的打击越不力。《刑法修正案（七）》立法前后，金融监管部门尚未引进大数据系统，查处老鼠仓犯罪的手段较为落后，证券、期货等市场的交易千头万绪，往往只有通过利益关系人举报才能查到少数老鼠仓，被查处的老鼠仓只是金融行业老鼠仓的冰山一角，可见犯罪黑数在老鼠仓犯罪中数值巨大。面对老鼠仓犯罪中较高的犯罪黑数，在获得有效查处手段之前，运用刑法的一般预防功能是遏制老鼠仓犯罪的权宜之计。由于难被发觉，老鼠仓犯罪行为人往往抱有侥幸心理，对该类行为设置刑罚处罚条款时，除了基于刑法的报应功能，对该类行为罚当其罪；还应考虑刑法的一般预防功能，在行为危害性的基础上适当提高其刑罚，增加老鼠仓行为的犯罪成本，遏制行为人的侥幸心理。有学者也注意到刑法处罚老鼠仓犯罪时应注重其一般预防功能，提出老鼠仓属于抓获成本很高的罪行，应用重典惩治。

第二，严惩老鼠仓犯罪是维护金融行业的稳定迫切要求，适用“情节特别严重”是严惩老鼠仓犯罪的必要前提。2009年时，我国基金开户数超过1.6亿，规模宏大，然而庞大的基金、证券、期货市场背后，却由于老鼠仓的威胁，暗流涌动。老鼠仓犯罪的行为人利用公众投入到基金等行业的数百亿资金作后盾，利用提前买入或提前卖出的手段获得巨额非法利益，而将风险及损失转嫁到公众资金。老鼠仓犯罪在基金、证券、期货等行业普遍存在，已对上述行业的健康发展造成了严重威胁，这一现状也受到了立法机关的高度重视。老鼠仓犯罪已危及到整个金融行业，只有承认利用未公开信息交易罪能适用“情节特别严重”，方能对动辄千万获利的老鼠仓犯罪罚当其罪，方能取得维护金融行业稳定的立法效果。

二、立法机关的官方表述肯定了利用未公开信息交易罪可适用“情节特别严重”

考察《刑法修正案（七）》立法前后官方发布的有关信息可以发现，利用未公开信息交易罪可适“用情节特别严重”得到了官方明确的认可。

我国的立法活动较为透明，通过全国人民代表大会的官方网站中国人大网可获得权威的立法信息。《刑法修正案（七）》立法一审的过程中，官方发布了《刑法修正案（七）》草案，其中有关利用未公开信息交易罪的罚则规定为，“情节严重的，依照第一款的规定处罚。”2008年8月25日提请全国人大常委会首次审议《刑法修正案（七）》草案时，新华网第一时间发布快讯：“刑法修正案（七）草案增加条款，严惩证券、期货交易中的老鼠仓行为，最高可处5年以上10年以下有期徒刑、并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。”该快讯随后刊登于中国人大网。当天，新华网详细阐释《刑法修正案（七）》草案中老鼠仓犯罪的相关规定，并重申了根据《刑法修正案（七）》草案规定，该犯罪行为最高可处10年有期徒刑。该报导第二天被中国人大网转载。在《刑法修正案（七）》立法二审和三审的过程中，立法委员及其他相关人员对于《刑法修正案（七）》草案关于老鼠仓犯罪提出的意见中，集中在扩充老鼠仓犯罪的主体和某些文字修改等方面，从未有委员对之前中国人大网公开的关于《刑法修正案（七）》利用未公开信息罪可适用“情节特别严重”，最高处10年有期徒刑的说明提出过异议甚至疑虑。《刑法修正案（七）》草案在三审表决通过后，新华网再次发布消息：“《刑法修正案（七）》明确规定，我国严惩金融从业人员老鼠仓行为，最高可处10年有期徒刑。”该消息于次日在中国人大网转载。

从《刑法修正案（七）》立法过程中有关利用未公开信息交易罪的审议情况及官方网站公布的信息可以看出，立法委员及相关参与者对于《刑法修正案（七）》中“情节严重的，依照第一款的规定处罚”的表述涵盖利用未公开信息交易罪可适用“情节特别严重”早已取得了共识。该共识虽未在《刑法修正案（七）》条文中列出，但其通过官方网站阐释老鼠仓犯罪可适用内幕交易罪中“情节特别严重”的法定刑，足以说明该共识的存在。立法机关官网反复表态老鼠仓犯罪最高可处10年有期徒刑，也体现了立法机关期望将这一共识准确传达给公众的努力。

三、域外立法中老鼠仓与其他内幕交易行为不加区分表明了利用未公开信息交易罪适用“情节特别严重”符合国际惯例

域外普遍将老鼠仓行为与其他内幕交易行为作为同一行为类型同等对待，在同一部法律中予以规制。只要行为人利用其掌握的信息以欺诈或不公平的手段在金融行业获利，无论通过老鼠仓还是其他内幕交易，都依据同一条文处罚。对老鼠仓行为和其他内幕行为的具体区分仅存在司法实践中，而实践中对老鼠仓行为的处罚普遍重于其他内幕交易行为。

一方面，立法上，各国家和地区不在内幕交易行为中另行区分老鼠仓行为，老鼠仓包含于内幕交易中，适用相同的法定刑。在德国，其1994年制定《证券交易法》，其立法基于“接近理论”，主张利用内部资讯对市场上其他投资人而言是不公平的，因为其他投资人难以接近该资讯，故有保护必要。德国将老鼠仓行为和其他内幕交易行为都作为内幕交易犯罪，实施内幕交易犯罪的主体称为“内部人”，指因职务或业务关系，而得以知悉内部消息者。根据德国证券交易法第38条证券交易法第30条，其内幕信息息应符合4项要件：其一，消息尚未公开；其二，该消息必须是事实；其三，该消息必须涉及一个或数个内部人证券；其四，该消息必须足以显著影响该内部人证券的行情。根据其内部消息的要件，老鼠仓所利用的证券交易信息，也属于内幕信息的一种。老鼠仓犯罪及利用其他内幕信息进行犯罪可处5年以下有期徒刑；

在美国，其证券交易委员会依照《证券交易法》第10条b，于1942年发布了lOb-5规定，规制证券交易的诈欺行为。从上述规定可以发现，美国并未对内幕交易作过单独的立法规定，都是将其纳在lOb-5规则的（a）及（c）的“诈欺”予以规范。对诈欺的认定，主要是靠美国联邦最高法院有关判例作为指导，其中最有影响力的是“不当取用理论”，即当一个人为进行证券交易不当取用可信赖的信息，违反对消息来源的忠实义务时，即成立与证券交易相关的诈欺。可见，无论是老鼠仓行为还是其他内幕交易行为，只要符合其证券交易诈欺的要件，都可根据证券交易法第32条a处10年以下有期徒刑。美国2002年《公众公司会计改革和投资者保护法案》（Sarbanes-Oxley Act），将某些证券交易诈欺的行为最高处25年监禁。

另一方面，司法实践中，老鼠仓犯罪的刑罚处罚力度也不低于其他内幕交易犯罪。在美国，合谋进行证券欺诈及老鼠仓犯罪是证券交易诈欺犯罪中最严重的类型。美国某州法院在2005-2007年期间，处理老鼠仓犯罪（Insidertrading based on firms, clients, orders）共8件，全部按刑事程序处理；其他内幕交易犯罪（Insider trading）共11件，只有9件按刑事程序处理，占总数的82％，其余2件仅受到行政处罚；违反最佳执行职责、虚假净资本计算、销售未注册的股票等则全部按行政程序处罚。

通过比较域外有关老鼠仓即内幕交易相关犯罪的规制可以发现，域外大都不在立法中区分老鼠仓行为及内幕交易行为，两者都违反了忠实义务、侵害了证券市场的公平性。在证券交易法中，域外以附属刑法的方式，将老鼠仓行为及内幕交易行为按同一条文进行定罪，两者适用相同的法定刑。在司法实践中，对老鼠仓行为的处罚力度往往高于其他内幕交易行为。可见，我国《刑法》第180条第4款规定的利用未公开信息交易罪适用“情节特别严重”的法定刑段，达到不低于内幕不交易罪的处罚力度，是符合老鼠仓行为刑罚处罚国际惯例的。

四、立法技术的处理确定了《刑法》第180条第4款没有重复规定利用未公开信息交易罪可适用“情节特别严重”的必要

《刑法》第180条第4款规定仅独立增加了利用未公开信息交易罪的行为类型，并未增设独立的处罚条款，有关其刑罚，完全参照《刑法》第180条第1款有关内幕交易罪的法定刑。《刑法修正案（七）》增设利用未公开信息交易罪之前，因老鼠仓行为利用的信息不属于我国证券法规定的内幕信息之列，该行为难以运用刑法规制，而以行政处罚无法达到规制老鼠仓行为的效果，故《刑法修正案（七）》增设《刑法》第180条第4款以补足内幕交易罪无法规制老鼠仓行为的漏洞。《刑法修正案（七）》立法时，补足内幕交易罪的立法漏洞存在两个选择：一是通过修改证券法有关内幕信息范围的规定，将老鼠仓行为所利用的信息纳入内幕信息；二是通过在刑法中另行增加老鼠仓犯罪。若采用第一种方式，还需启动立法程序再次修改证券法，立法成本过高，且更改内幕信息的范围涉及到证券法的基本范畴，牵一发而动全身；再者，另行修改证券法旷日持久，无法满足尽快补足刑法处罚漏洞的需要，而在《刑法修正案（七）》中直接增加老鼠仓犯罪可以最快的速度不上刑法漏洞。基于上述考虑，《刑法修正案（七）》立法选择第二种方式，独立增加了老鼠仓犯罪的行为类型，以利用未公开信息交易罪处罚老鼠仓行为。

明确《刑法》第180条第4款独立增加了规定行为类型的定罪条款后，接下来的问题是，该款是否也独立规定了量刑条款。该款的前半段无疑属于定罪条款，问题的核心在于，“情节严重的”这一规定属于定罪条款还是量刑条款？笔者认为，“情节严重的”这一规定仅属于定罪条款，其原因有三点：其一，“情节严重”是刑法表明利用未公开信息交易罪情节犯性质的必要表述。刑法规定的犯罪类型有情节犯和举动犯之分，情节犯需达到一定情节才构成犯罪，在我国刑法中大量存在；举动犯只要着手了刑法相关的实行行为，便构成犯罪并已既遂，其在我国刑法中少量存在于危害国家安全罪等严重犯罪中。利用未公开信息交易罪应属于情节犯，与其类似的内幕交易罪是情节犯，甚至其所处的《刑法》第3章第4节的破坏金融管理秩序罪中，该类罪均为情节犯。情节犯的在刑法条文中的标志是“情节严重”或“数额较大”，在本款中，立法要明确利用未公开信息交易罪的情节犯属性，就必须借助情节严重的表述。

其二，“情节严重的”不同时兼有量刑条款的性质。刑法中大量存在“情节严重”兼具定罪条款及量刑条款性质的情况：如《刑法》第180条第1款规定的内幕交易罪，结合前述行为类型的定性规定，该“情节严重”表示内幕交易罪是情节犯，情节严重才构成犯罪，属于定罪条款的一部分；而结合之后“处5年以下有期徒刑或拘役”的规定，该情节严重又表示达到情节严重的需处5年以下有期徒刑或拘役，其属于量刑条款的一部分。但在180条第4款中的情节严重，并不兼具量刑条款的性质。立法技术上，若将“情节严重”或“数额较大”作为同具两种性质的条款使用时，“情节严重”或“数额较大”已和前半段结合构成独立定罪条款，其后再用该词构成量刑条款，都会直接跟上该罪具体适用的法定刑，以防止理解的混淆。翻遍刑法中所有条文，“情节严重”同具两种性质时，无一例外均在其后列举了具体的法定刑。而《刑法》第180条第4款的“情节严重”之后，并未接上具体的法定刑，而是参照其他罪名的法定刑，可见其“情节严重的”仅具有定罪条款的性质。有反对观点认为，“情节严重”的法律概念在同一条文中应保持一致。但刑法条文中“情节”的含义本来就包括定罪所参照的情节也包括量刑所参照的情节，如众多条款中，“情节特别严重的，处XX年有期徒刑”中包含的“情节”，兼具定罪情节及量刑情节属性；“情节特别严重的”中包含的“情节”，仅具备量刑情节的属性；《刑法》第72条第1款第1项中“犯罪情节较轻的”中包含的“情节”，仅具备量刑情节的属性；《刑事诉讼法》第15条中“情节显著轻微危害不大的”中包含的“情节”，仅具备定罪情节的属性，故刑法中的“情节”即有仅具备定罪情节属性的，也有仅具备量刑情节属性的，更有兼具两者的，在同一条文中出现的“情节”具备不同属性是正常的现象。

其三，从法条的安排上，可知《刑法》第180条第4款不存在独立的量刑条款。刑法的历次修正中，若其增加的罪名具备独立的量刑条款，均会以XXX条之一的形式安排条文；而《刑法修正案（七）》增加的利用未公开信息交易罪作为180条中的1款，足以说明立法并无单独为其设置量刑条款的用意。故《刑法》第180条第4款只存在独立的定罪条款，并不存在独立量刑条款，情节严重只具备定罪条款的性质。

《刑法》第180条第4款中情节严重的及其之前的规定属于独立的定罪条款，之后依照第1款的规定处罚的规定当然就属于量刑条款，而且是附属的量刑条款。既然该款已将利用未公开信息交易罪法定刑的适用指向《刑法》第180条第1款，当然没有必要再多此一举，再重复列举：“情节严重的，处五以下有期徒刑或拘役，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上5倍以下的罚金”的规定。需要指出的是，刑法中另有许多参照适用法定刑的条款，其并未出现情节严重或数额较大的表述。原因在于这些条款都需依照其他条款“定罪处罚”，其都不具备独立的定罪条款，不仅须依照其他条款处罚，还需依照其他条款定罪。而180条第4款因存在独立的定罪条款，需要情节严重的表述利用未公开信息交易罪定性为情节犯，其仅需依照其他条款“处罚”。

五、马乐基金老鼠仓案给我们的启示

刑法历次修正案在全国人大常委会三审通过后，最高人民法院及最高人民检察院不可能立即发布指导该罪适用的司法解释，司法解释的制定都需经历详细调研及充分论证，无法短时间出台。在没有司法解释指导该罪审判时，法官如何适用刑法修正案的相关规定，真正做到依法审判，事关法制权威。我国宪法明确规定，人民法院依照法律独立行使审判权。法官审理刑事案件时虽需参照司法解释的规定，但当司法解释尚未出台时，法官得直接依其对法律的理解适用法律的相关规定，这是法官自由裁量权的基本内容。但是，迄今为止地方法院审理的所有老鼠仓犯罪，均未认定过情节特别严重，即便获利上千万的李旭利老鼠仓案，也只认定为情节严重。司法解释出台之前，地方法院都不愿做“第一个吃螃蟹的人”，导致利用未公开信息交易罪“情节特别严重”法定刑档位的虚置，甚至有人因此怀疑该罪是否存在“情节特别严重”的法定刑档位，对老鼠仓犯罪的规制极为不利。

相信引发普遍社会关注的马乐案能成为老鼠仓犯罪从不适用“情节特别严重”的转折点。司法机关应以此为契机对马乐案进行全面调查，认真评估马乐案的情节。正确适用法律，特别是在有必要时激活利用未公开信息交易罪的“情节特别严重”法定刑档位，对国家有效打击老鼠仓犯罪而言，意义十分重大。

从长远来看，解决老鼠仓犯罪的量刑问题，还需最高人民法院及最高人民检察院尽快制订司法解释，明确利用未公开信息交易罪“情节特别严重”的标准。确定该罪“情节特别严重”标准，需注意以下几点：第一，着重从获利数额判断老鼠仓犯罪是否存在“情节特别严重”。获利额既直观又容易界定，而由于老鼠仓犯罪的特性，行为次数不适宜作为判断老鼠仓犯罪是否达到“情节特别严重”的标准。老鼠仓行为大都是反复多次利用行为人所掌控的客户资金为自己账户“抬轿”，多次运用证券大宗交易的决策信息进行老鼠仓的操作，是老鼠仓犯罪的基本特征。第二，需统计目前所掌握所有老鼠仓犯罪的获利金额，遵循以基本法定刑档位规制大部分老鼠仓犯罪，以加重法定刑档位震慑少数巨额老鼠仓犯罪的方针，在其中选择较为恰当的数额作为“情节特别严重”的标准。其三，兼顾刑法其他犯罪，特别是经济犯罪中加重法定刑档位与基本法定刑档位对应情节的比较，在“情节特别严重”及“情节严重”对应获利数额的对比上，相较其他犯罪的规定不宜差距悬殊。

【注释】

马乐在担任基金经理期间利用非公开信息从事与该信息相关的证券交易活动，两年多累计成交10.5亿元，非法获利1883万元。马乐案于2014年2月在深圳中级法院一审开庭。3月28日，深圳中院一审判定马乐有期徒刑3年、缓刑5年，并处罚金1884万元。证券时报网：《马乐案悬而未决老鼠仓缓刑引争议》,http://money.163.com/14/0414/01/9PONKU6700253BOH.htnil,2014年9月27日访问。

金融监管机构运用大数据系统，自2013年下半年以来展开了捕鼠风暴，截至2014年5月，相继有200名基金经理因捕鼠风暴离职，占基金经理总数的1/5。陈志民、历建超等多名明星基金经理被查，海富通基金爆出老鼠仓窝案，同时金融资管业有近50人正被调查，这其中有相当一部分涉嫌老鼠仓犯罪。

《刑法》第180条第4款是《刑法修正案（七）》新增的条文，规定了利用未公开信息交易罪，该款具体内容为：证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。

解晓东：“犯罪黑数及其控制”，载《法律科学》2001年第2期。

唐学鹏：“应用重典惩治‘老民仓’”，载《法制日报》2009年4月13日第002版。

立法机关对老鼠仓犯罪严重性的高度重视，从全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云公开发表的《＜刑法修正案（七）＞解读》一文中可见一斑。该文中，其对老鼠仓犯罪的危害性描述为：“它严重破坏金融管理秩序损害市场的公平公正和公开严重损害客户投资者的利益严重损害金融行业信誉从而影响投资者对金融机构的信任到头来也损害从业人员所在单位的利益，如不严惩将会严重影响资产管理和基金证券期货市场的健康发展。”在其介绍《刑法修正案（七）》有关各个罪名的修订时，唯一一次用“严惩”这样的严厉的表述便出现在利用未公开信息交易罪的部分。参见黄太云：《＜刑法修正案（七）＞解读》，载《人民检察》2009年第6期。

《刑法修正案（七）》草案有关利用未公开信息交易罪的条文内容为：“基金管理公司、证券公司、商业银行或者其他金融机构的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的经营信息，违反规定，从事与该信息相关的交易活动，或者建议他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”

中国人大网：《刑法修正案（七）草案增加条款严惩证券期货交易中“老鼠仓”行为》, http://www.npe.gov.cn/huiyi/lfzt/xfq/2008-08/25/con-tent_1445765.htm,2014年9月28日访问。

中国人大网：《我国拟修改刑法严惩“老鼠仓”行为最高可处10年有期徒刑》, http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/xfq/2008-08/26/content_1446069.htm,2014年9月28日访问。

中国人大网：《传销、逃税、“老鼠仓”等犯罪将有重要修改》，http://www.npc.gov.cn/huiyi/cwh/1106/2008-12/23/content_1463805.htm,2014年9月28日访问。

中国人大网：《金融从业人员“老鼠仓”行为将被严打》，http：//www.npc.gov.cn/huiyi/ewh/1107/2009-03/01/content_1478028.htm,2014年9月28日访问。

吴元曜：《美国、日本、德国及我国内线交易刑法规制之比较以及内线交易除罪化之研究》，台湾大学法律研究所2002年博士论文。

同上注。

刘宪权：“‘老鼠仓’纳入刑法惩治是国际通例”，载《法制日报》2008年9月7日第014版。

Rule lOb-5 under the Securities Exchange Act of 1934 provides:It shall be unlawful for any person, directly or indirectly, by the use of any means or instrumentality of interstate commerce, or of the mails or of any facility of any national securities exchange,（a） to employ any device, scheme, or artifice to defraud, （b） to make any untrue statement of a material fact or to omit to state a material fact necessary in order to make the statements made, in the light of the circumstances tinder which they were made, not misleading, or （c） to engage in any act, practice, or course of business which operates or would operate as a fraud or deceit upon any person, in connection with the purchase or sale of any security. See 17 C.F.R. § 240.1Ob-5 （1989）.

Singh P. Insider Trading: An Overview. 2012.

Dolgopolov S. Insider Trading: Informed Trading, and Market Making: Liquidity of Securities Markets in the Zero-Sum Game. Wm.＆Mary Bus. L.Rev., 2012, 3: 1.

Gadinis S. SEC and the Financial Industry: Evidence from Enforcement against Broker-Dealers, The. Bus. Law., 2011, 67: 679.

其前半段为“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动”。

如《刑法》第171条第3款规定：伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第170条的规定定罪从重处罚。《刑法》第196条第3款规定：盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。

根据最高人民法院对刑法有关经济犯罪具体认定的司法解释，大部分经济犯罪加重法定刑档位和基本法定刑档位对应情节的差别在5倍以内，如《刑法》第180条第1款的内幕交易罪，相关司法解释规定其情节特别严重涉嫌的数额是情节严重的5倍，再如《刑法》第192条的集资诈骗罪，相关司法解释规定其数额特别巨大涉嫌的数额是数额巨大的3.3被；两档位对应情节差别最大的是10倍，如《刑法》第196条第2款的恶意透支型信用卡诈骗罪，数额特别巨大涉嫌的数额是数额巨大的10倍。