三、中央对手方的法律基础：合同中立原则下的功能分析
期货结算机构如何成为中央对手方，是具体法律环境下的解释问题。由于法律制度不同，各国的解释路径也存在区别。为便于各国采用中央对手方制度，以促进期货的国际发展与流动，十国集团中央银行支付结算体系委员会和国际证监会组织技术委员会于2004年联合发布了《关于中央对手方的建议》，其中指出，各国支持期货结算机构取得中央对手方地位的法律基础，主要是债务更替与公开要约两种制度。2011年，十国集团又发布了《金融市场基础设施原则》（征求意见稿），指出中央对手方除了基于债务更替与公开要约外，还包括“其他类似法律设计”，从而为缺失债务更替与公开要约制度的国家或地区实行中央对手方指出了制度上的可能性。
实际上，十国集团所关注的并非期货结算机构成为中央对手方的法律路径，而是要求期货结算机构达成中央对手方的结果。也就是说，不论各国的期货结算实践及其法律传统与现状有多大差异，其结算机构均须成为所有卖方的买方以及所有买方的卖方。现实中，各主要国家期货结算机构获得中央对手方的地位的法律基础主要是债务更替与公开要约两种。但在我国，法律并未提供债务更替这一法律工具，而公开要约因其本身具有解释上的缺陷，也未能得到普遍的承认。不过，在期货结算机构合同中立性的原则下，我国合同法上的债权债务概括转移可以成为中央对手方的法律基础，尽管其解释路径尚需另行梳理与重构。
（一）债务更替
债务更替，也常被称为合同更新，源于罗马法上债的更新（Novatio）制度，是指用一项新的债权债务关系代替并消灭一项旧的债权债务关系。
在英美合同法中，债务更替常被安排在债务免除的内容中，是债务消灭的原因之一。一般说来，债务更替涉及三方交易，即原有合同双方及新加人的一方。债务更替后，原合同的一方当事人退出交易，原合同消灭，而新加入的一方成为合同的主体，与原合同的另一方建立新的合同关系。有效的债务更替必需满足四个条件：一是存在先前义务；二是新旧合同的各方均同意；三是有立即消灭旧合同下各方义务的明确意思；四是新合同需有效且可执行。正如有学者所说的：“英美法有许多优点，但其中并不包含语言及概念上的精确”，债务更替在英美法中其实也并无统一的理解。例如，在美国，包括加利福利亚在内的一些州的制定法将债务更替定义为一项新的义务替代一个现有的义务，这样，两个主体间的替代合同也被视为了债务更替。
英美法上，债务更替的常见方式主要有两种。第一种是原合同下的权利义务被取消并被原合同一方与新加入的一方之间的新合同取代，且新合同下的权利义务与原合同下的权利义务完全一样；第二种方式是原合同一方将其合同下的权利与义务转让给新加入者，且新加入者与原合同双方约定，由新加入者承担原合同一方的义务而原合同另一方免除该方的义务，也就是说，这种方式包含了债权的转让及债务的承担与免除。英国主要用第一种做法，第二种做法下的债务承担在英国需缴纳印花税，但在美国，第二种做法更为普遍，此种债务承担在美国无需缴税。上述无论哪一种方式，旧的合同在内容上失去了同一性与连续性，导致原合同关系消灭，新合同关系发生，即以一个新的合同代替一个旧的合同。
债务更替的概念，并未从行为角度入手限定债务更替的具体路径，而只是规定债务更替需达成的法律效果：第一，新合同代替旧合同，旧合同消灭，合同失去同一性；第二，新旧合同的内容一样。要达成债务更替的法律效果，其法律路径大致有两条：一是利用合同自由原则，当事人直接约定原合同消灭且在原合同一方与第三人间建立与原合同内容一致的新合同，从而达成债务更替的法律效果；二是利用法律体系中既有的制度或制度组合，功能上达成债务更替的法律效果。上述英国与美国的不同做法，正是这两种路径的具体体现。
对比上述债务更替的通常概念，中央对手方的债务更替有其特别之处。通常意义上的债务更替系以一个新合同取代并消灭原来的合同，但在中央对手方的债务更替中，系以两个新合同取代并消灭原来的合同，即原始期货合同的卖方与期货结算机构成立期货合同，期货结算机构成为其买方，而原始期货合同的买方同时也与期货结算机构成立期货合同，期货结算机构成为其卖方。分析其实现路径，如果利用合同自由原则，在业务规则中详加规定，由于法律不禁止此类更替，因此也不会产生障碍。但是，如果利用法律体系中既有的制度或制度组合，则用债权的转让及债务的承担与免除作为解释路径，会引发理解上的困难：卖方（或买方）将权利转让给期货结算机构、期货结算机构承担卖方（或买方）的义务且买方（或卖方）免除其义务后，买方（或卖方）与期货结算机构建立新的期货合同，但卖方（或买方）退出期货合同关系，其无法再用债务更替与期货结算机构建立新的期货合同关系。如果说卖方与买方同时将权利义务转给期货结算机构且各自的义务被免除，则直接的后果是卖方与买方将不承担任何义务，这显然与实际情况不符，因为无论买方还是卖方，均对期货结算机构负有与原期货合同下相同的义务，尽管双方均与期货结算机构建立新合同。此外，在一般情况下，将权利义务转出的一方，既退出原期货合同，也不进入新期货合同，准此以论，若卖方与买方同时将权利义务转给期货结算机构，则买卖双方均不能与期货结算机构建立新期货合同，这显然也与事实不符。其实，从实际交易角度理解债务更替一般理论，上述疑惑可迎刃而解：原合同一方将原合同下的权利义务转给第三人（新合同的新加入者），并非没有原因，一般情况下，其与第三人间应当存有关于将原合同下的权利义务进行转让的协议，只是由于该协议不属于债务更替制度关注的内容，因此未予提及。但在理解中央对手方债务更替时，该协议获得了重要性：卖方（或买方）将权利转让给期货结算机构，期货结算机构承担卖方（或买方）的义务且买方（或卖方）免除其义务后，买方（或卖方）与期货结算机构建立新的期货合同。同时，由于期货结算机构必须保持合同的中立性，其在接受卖方（或买方）原期货合同下的权利与义务时，必须另以合同向卖方（或买方）给予相同的权利与义务，而这份合同其实就是卖方（或买方）与期货结算机构的新期货合同。这样，卖方（或买方）在新期货合同下拥有的权利与承担的义务与原期货合同完全一样，而期货结算机构与买方（或卖方）以通常意义上的债务更替建立了期货合同关系。
债务更替需要三方的一致同意，因此，中央对手方债务更替在法律机制上如何使三方达成合意，便成为关键。期货交易参与者人数众多，且呈现匿名交易的特点，因此，要使每一个期货合约的双方均与期货结算机构单独达成意思表示上的一致，实践中几乎没有可能。于是，采用债务更替方式的期货结算机构，均在其结算规则中明确规定了债务更替制度，并且一般均明确规定结算规则系期货结算机构与结算会员间的合同，而结算会员成为其会员之时便意味着同意其结算规则，这当然也意味着其同意债务更替制度。
债务更替被很多期货结算机构所采用并规定在业务规则之中，有些国家还在法律中对此进行明确的规定。《美国期货交易法》第la （9） （A）（i）规定：“衍生品结算机构是指处理有关协议、合约或交易的结算所、结算协会、结算公司，或类似实体、机构、系统或组织—（i）使协议、合约或交易各方能够通过债务更替或其他方式来替代更新其在衍生产品结算机构中的信用状况……”。《新加坡证券期货法》第48条规定：“市场合约是指（a）根据债务更替（不论称谓如何），不论在违约处理程序发生之前还是之后，指定结算结构与参与者之间签订的、受该指定结算结构业务规则制约的合约；且该债务更替与该业务规则一致，并以使用该指定结算机构的结算设施进行交易清算或结算为目的……”。
（二）公开要约
公开要约是要约的一种方式。根据合同法一般理论，要约是指要约人向受要约人发出的意思表示，该意思表示内容具体确定并需表明要约人在得到受要约人承诺时即受该意思表示约束。公开要约则是指要约人公开发出的要约，受要约人是不特定的公众。我国合同法中并无“公开要约”的明确说法，但悬赏广告与要约收购可视为公开要约的典型例证。
以公开要约作为期货结算机构成为中央对手方的法律基础的理论认为，期货结算机构是发出公开要约的要约人，而其结算会员则是公开要约的受要约人。期货结算机构公开要约的内容，是期货结算机构欲与成功配对的两份交易指令的发出者各自成立一份期货合同，而两份交易指令的成功配对则是发出这两份交易指令的结算会员对期货结算机构所发出的公开要约的承诺。《新加坡清算机构规则指南》第3.3 （b）规定：“公开要约是清算机构成为中央对手方的另一种方式，中央对手方作为对手向所有参与人发出公开要约，并于一项交易成立时介入参与人之间”。可见，在公开要约中，结算会员发出的交易指令本身并非要约也非承诺，而交易指令配对成功也并不在结算会员间成立期货合同。经成功配对的两份交易指令是发出指令的交易商对期货结算机构的承诺。因此，在公开要约方式中，买方结算会员与卖方结算会员之间从未建立过期货合同法律关系，双方都是直接与期货结算机构建立了合同关系。
世界范围内，采用公开要约成为中央对手方的期货结算机构也非绝无仅有。如《欧洲期货与期权交易所清算股份公司清算规则》第一章第1.2. 1条规定：“结算会员，其清算业务由欧洲期货与期权交易所清算股份公司根据以下章节负责，在市场体系内通过配对产生的交易应当仅成立于欧洲期货与期权交易所清算股份公司与其结算会员之间。”第六章第1.1.4条规定：“欧洲期货与期权交易所清算股份公司向结算会员发出一份公开要约，并应于根据第六章提交清算的两份证券指令在爱尔兰证券交易所交易体系电子配对时进入一份中央对手方合同。上述配对构成每一个发出被配对指令的交易参与方在爱尔兰证券交易所对公开要约的承诺，且欧洲期货与期权交易所清算股份公司与相关结算会员之间立即产生一份中央对手方合同。”《LCH. Clearnet结算所通则》第62条规定：“结算机构对进入股权清算合同的股权清算成员发出公开要约……结算机构在股权清算合同中应当成为卖方股权清算成员的买方；结算机构在股权清算合同中应当成为买方股权清算成员的卖方。”《瑞士交易所第24号指令》第1.2. 1条规定：“当一项交易作为两位交易参与方指令的配对而产生时，该配对被认为是交易参与方对中央对手方公开要约的承诺。公开要约是中央对手方规则中界定的概念。公开要约是订立合同的意思表示，具有一旦受要约人表示接受而对要约人即刻产生约束力的意思。根据中央对手方规则，下列合同经配对在以下当事人之间产生：（1）卖方结算会员与中央对手方；及（2）买方结算会员与中央对手方。对中央对手方公开要约的承诺将在中央对手方与其结算会员间产生合同。”
公开要约下，由于期货结算机构成为中央对手方系按“要约一承诺”的方式进行的，因此，只要结算会员以业务规则的方式作出承诺，期货结算机构即成为期货合同的一方。但从风险控制的角度，期货结算机构应有拒绝结算某些期货交易的权利，因此，采用公开要约进行中央对手方结算的期货结算机构多在其业务规则中规定解除条件，已在特定条件下解除期货结算机构与买卖双方的交易期货合同。此种情况下，不仅买卖双方与期货结算机构之间不存在期货交易合同，在买卖双方之间也不存在期货交易合同，结算会员无法依据交易合同获得救济。反之，在债务更替下，即使期货结算机构拒绝为结算会员的某笔交易进行中央对手方结算，原始交易合同仍然有效，交易双方可以依据其进行双边清算。正因为公开要约在这方面的不足，我国不宜将其作为期货结算机构成为中央对手方的法律基础。
（三）合同权利义务的概括转移：我国中央对手方法律基础的证成
我国合同法并未规定债务更替，但理论上存有合同变更的概念，二者有一定的相似性。合同变更有广义与狭义之分。狭义的合同变更则指合同内容的变更，而广义的合同变更，则不但包括合同内容的变更，还包括合同主体的变更。由于债务更替时只是合同主体发生变化，因此，狭义的合同变更与其没有交集，只能以广义的合同变更中的合同主体的变更与其进行比较。
合同主体的变更实际上是合同权利义务的转让，包括合同权利的转让、合同义务的承担，以及合同权利义务的概括转移。合同权利义务的概括转移与债务更替比较，二者在形式上都发生了合同主体的更替，但实际上存有本质区别，即在合同权利义务概括转移的情形，原合同并不消灭，合同关系保持同一性，原合同转让人在合同中所享有的抗辩权也一并移转。反之，债务更替时原合同消灭、新合同诞生，合同不具有同一性，原合同转让人的抗辩权灭失。也就是说，经过债务更替成为中央对手方后，期货结算机构不享有原期货合同中当事人的抗辩权，这对加强市场信心无疑是有重要意义的。
既然我国并无债务更替的对应概念，那债务更替的法律效果能否在我国得到实现呢？如前所述，债务更替有两种具体的方法：一是当事人直接约定原合同消灭且被新合同替代；二是利用法律体系中既有的制度或制度组合达成债务更替的法律效果。毫无疑问，第一种方法并不为我国的法律所禁止。但是，由于其体现的是合同自由原则，而不涉及任何具体的合同法制度，因此在讨论我国中央对手方的法律基础时并非重点。我国法律体系中既有法律制度方面，合同权利义务的概括转移虽然在合同是否具有同一性方面与债务更替存在区别，但配合混同制度，在期货结算机构合同中立性的原则下，其可作为中央对手方的法律基础。详述如下：
首先，甲乙双方指令配对，建立期货合同关系（原期货合同）。
其次，甲方将其期货合同下的权利义务概括转移给期货结算机构，原期货合同的主体变成期货结算机构与乙方。此时，原期货合同在期货结算机构与乙方间继续存续，合同具有同一性。与此同时，由于合同权利义务的概括转移一般需基于当事人与第三人之间的合同而发生，更因为期货结算机构必须保持期货交易的合同中立性，期货结算机构必须同时与甲方建立另外一份合同（第一份新期货合同）。在该合同下，期货结算机构向甲方给予相同的权利与义务，以使期货结算机构不因此而实际享有期货交易下的权利或承担期货交易下的义务，从而保持期货交易的中立性。此时，甲方与期货结算机构间建立第一份新期货合同，甲方在第一份新期货合同下的权利义务与其在原期货合同下的权利义务一致。
再次，乙方将其期货合同下的权利义务也概括转移给期货结算机构，原期货合同的主体变成期货结算机构与其自身。此时，原期货合同因为混同而消灭。与此同时，期货结算机构必须同时与乙方建立另外一份合同（第二份新期货合同）。在该合同下，期货结算机构向乙方给予相同的权利与义务，以使期货结算机构不因此而实际享有期货交易下的权利或承担期货交易下的义务，从而保持期货交易的中立性。此时，乙方与期货结算机构间建立第二份新期货合同，乙方在此期货合同下的权利义务与其在原期货合同下的权利义务一致。
经过上述过程，其结果，一是原期货合同因为合同双方的权利义务均概括转移至期货结算机构而混同消灭；二是因甲乙双方均将其在原期货合同下的权利义务概括转移至期货结算机构以及期货结算机构在期货交易中合同中立性的要求，甲乙双方均与期货结算机构成立新的期货合同。新期货合同与原期货合同没有同一性，但在新期货合同下，甲乙双方的权利与原期货合同下的权利一致，但各自的相对方均为期货结算机构。可见，上述过程达成了债务更替的效果，因此，合同权利义务的概括转移在期货结算机构中立性的特定条件下，可以起到债务更替的作用，可被视为我国期货结算机构取得中央对手方地位的法律基础。
合同权利义务的概括转移，可以是基于当事人之间的法律行为而产生的，即意定概括转移，也可以是基于法律的规定而产生的，即法定概括转移。法定概括转移一般发生于合同主体发生合并、分立的情形或租赁物所有权发生变动的情形，作为期货结算机构成为中央对手方法律基础的合同权利义务概括转移，应认为是意定概括转移，这与债务更替在英美法被认为是基于当事人合意也是一致的。合同权利义务的意定概括转移需要满足“三方同意”这一要件，即原始期货合同的双方及期货结算机构需就概括转移达成合意。我国《合同法》第88条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转给第三人。”换言之，当期货交易的任何一方与期货结算机构达成概括转移的合意时，均需得到其原始交易对方的同意。但实际情况是，由于期货交易的大量发生，更由于期货交易的匿名性，通常意义下的三方同意根本不具有可实现性，因此，通过期货结算机构的业务规则而达成“三方同意”成为现实的选择。至于期货结算机构的业务规则如何成为三方的意思，可认为结算会员加入期货结算机构取得会员资格之行为，即表示其同意期货结算机构的业务规则，构成与期货结算机构的共同意思。由于债权债务概括转让规定于业务规则中，期货结算机构据此介入买卖双方的交易，成为卖方的买方与买方的卖方。在业务规则进行修订的情形，对于修订前加入的会员，在后的修订如何推定得到其同意，一个途径是将期货结算机构的业务规则及期货结算机构对具体规则的修订视为商业惯例，期货结算会员加入期货结算机构的行为，还表示其同意与遵守相关的商业惯例。其实，债务承担的事前同意，在资本市场也有他例，即替代证书。替代证书最初叫可转让贷款证书，由借款人事先签署。该证书含有借款人同意贷款人债务更替的表述，因此，贷款人随后可自行在任何时候将其债权债务进行转让。对比债务更替，其虽然理论上也需要三方同意，但在中央对手方情形下，商业惯例及中央对手方制度本身的目的均不要求进行实际的通知。
总之，合同权利义务的概括转移，虽与债务更替在概念上有所不同，但在期货结算机构合同中立性的原则下，合同权利义务的概括转移可以达成债务更替的法律效果，因此，可以成为我国期货结算机构取得中央对手方地位的法律基础。从期货市场的实践来看，我国《期货交易管理条例》第10条虽规定期货结算机构“为期货交易提供集中履约担保”，且在理论上有认为期货结算机构所承担的是担保责任者，但实际上在相关制度设计时，却基本是以期货结算机构为中央对手方而展开的，因此，以合同权利义务的概括转移为基础明确规定中央对手方，可以明确期货结算结构的法律地位，避免其“担保”身份与依合同主体而行为之间的矛盾，并在法律适用中避免不确定性。 
