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中国法学会证券法学研究会专题发言第一部分
中国法学会证券法学研究会
上传时间:2010/3/24
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第一分论坛  上市公司的治理
中国人民大学法学院  刘俊海教授
 
     谢谢童主任。我跟童主任还有郭锋教授相识已久。郭教授和童主任,还有很多的专家,都是我们上市公司的见证者,开拓者和参与者。   
     大家知道企业家常常每天想公司管理创新,每天晚上睡觉之前,考虑收入多少,支出多少,每天都要考虑怎么样取得实效,所以我个人觉得如果仅仅有商人思维,而缺乏法律人的思维,越创新,越讲究成本,陷入泥潭更深。对于这种法律思维如何落实,我个人觉得一个好的公司治理,既需要好人,还需要好制度。
    那么谈到制度,谈到规则,我个人觉得还有一个想法,就是打通这种外在法律规则,外生规则和内生规则之间的界限。除了证监会出台的上市公司规则以外,我觉得上市公司本身的章程应该进行一次改版,为完善公司治理建章立制。那么完成了制度的规则架构以后,我觉得要想实现上市公司良治的目标。需强调以下几个方面:
     第一个是要有透明度,不但上市公司要有透明度,非上市公司也应该有透明度。第二个是强调股权文化。一个良好的公司治理,我觉得首先考虑股东的盈利性,考虑商人的属性。上市公司要赚钱,但是我觉得高管要赚钱,股东们也要赚钱,在这个方面我们中国证监会,陆续修改了像上市公司专门指引,还有相关规定,鼓励要求上市公司分发现金红利,我觉得这是弘扬股权文化的重要内容。第三个良治的标准,弘扬股权平等的精神,特别是股东之间的实质平等精神,主要是为了保护小股东的利益。第四,我觉得良好的公司治理应该具有社会责任。我个人认为,一个受人尊重的公司,不但要成为一个资本强大的公司,而且一定要成为一个受消费者和社会各界尊重的企业。我个人判断,未来很多公司将会进入微利时代,赚钱不容易以后,竞争核心将不再是技术,不再是人员,不再是资金,而是社会责任品牌。第五,我个人认为企业治理应该强调岗位职责明确,并保证问责通道畅通。还有最后一点良治的要求是民主性。现在发现国有上市公司里面,我觉得是要弘扬民主。这个民主的精神,特别是树立一种程序严谨、内容合法的民主决策的思想会好一些。
     最后我谈由某独立董事被证监会处罚的所引出的思考。我认为要强化对董事们的约束机制,不勤勉,当然要承担责任。还有一个观点,就是完善这些非执行董事和独立董事的免责机制,减责机制,还有激励机制。一个是把这些董事或者监事们,承担的风险,作为他们薪酬或者津贴定价的一个重要因素。他们的报酬应当包括所可能承担的风险在里面。我们现在给他们两万、三万或者五万块的薪酬费,基本上没有囊括风险,尤其是潜在的法律风险。第二个建议,也是美国人确立的商业判断规则。只要是不违反忠诚义务,出于善意而为,为公司最大利益而为,而且搜集到所必须的信息的话,自然可以免责。第三呼吁积极开办一些可承受的公平合理的董事经理保险品种更好一些。第四个建议,尽快建立董事秘书制度,给每位非执行董事,不管是股权董事,还是独立董事,配备一位秘书。就是说男女秘书都可以,关键公司每天要通风报信,作为我们的耳目,才可以扭转信息占有不对称的现象。最后祝我们的证券法研究会长命百岁,越办越好。
 
 
中国证券登记结算公司法律总监  牛文婕
 
会场给我留的任务是做评论的。本来想跟各位教授学者学习一下。
    那么,我先谈一下跟我工作比较相关的。同时也关联到上市公司治理这个课题的一些案例。
    今天上午各位专家、领导谈到我们证券法是一个实践的法学。它的实践性、操作性很强,那么在理论界里面我们有很多高深的研究,同时像我们这样实务界的人员,我们有更多的感触,也愿意在这个理论的研究基础的过程中,贡献一些鲜活的案例。
    今天上午我们在相应的介绍里面,我们公司的刘总经理也谈到我们正在做的一个工作,就是谈到我们证券所采用证券物权,目前的一个用语的话,还是悬而未决的。应该说在我们目前证券法学界,或者说相应的实务界来说,还是非常陌生的一个话题,但是因为我们证券市场虽然有18年的历程,大家通常考虑证券法自上而下或者整个市场运行的方法,但是很少考虑证券市场参与的各个主体之间,包括一级市场、二级市场各个环节扭转,证券权益的流转以什么样的方法规则确定,怎么样真正的切实保护投资人的利益,这样的一些角度的话,可能比较少的考虑到。但是在我们日常业务过程当中,大量遇到这样一系列的案例,所以我们会在最近的一些工作过程中,因为我们遇到那么多的困难,或者是一些鲜活的案例,我们意识到这样一部法律的出台是非常有必要的,仅仅构筑到一个证券市场平等主体之间的考虑,相当于一个证券市场里的物权法,因为我们证券市场这样的无纸化的状态,带来的一系列证券权利的表达、取得、处分,这个方式的转变,可能不完全适用到物权法的一些基本规则,因为已经有很大的形态的变化。中间也介入了投资人和我们结算,使得原有的传统的民事的面对面的交易的方式,发生了很大的改变,以至于我们在一个没有实际形态的使用电子数据表达的数据方式,对它权利的确认发生很大的困难。所以说我们认为为了现实的保证投资人的利益,我们希望在相应的制度规则上面,尤其在证券学界,或者司法界,也要对此规则有一些认识和得以确认。所以我们需要进一步推动这个法律的建设。
     同时罗马投资协会,他们最近也正在做一个公约,那么今年9月份我们作为中国政府代表团,参加了公约的谈判,明年可能这个公约就生效,这样一个公约,已经在国际上在证券登记结算,所谓证券市场基础设施建设的领域里面,提供一个很好的国际上的一个制度安排的一个制度体系。所以这一点的话,对我们将来所谓的无纸化或者证券的权益的流转的立法,有一个很好的界定作用。我在此向各位学界的领导同志们,提出一个建议,呼吁大家关注这个方面的制度建设,确实对我们整个市场长远的安全有的运转,有很大的意义。谢谢!
 
 
江西财经大学法学院院长  邓辉教授
 
各位老师、同学下午好。我来自江西财大法学院,我们和中财法学院交往非常密切,来到这里感觉非常亲切。由于中午时间很短,我匆忙把今年在《中国法学》第六期发表的论文跟大家做一个交流。
    关于上市公司的治理,大家知道问题很多,研究的文献也非常丰富。我今天要给大家交流的这篇文章的角度是从股权结构的角度来进行观察,,进而影响公司的绩效,但是产生什么样的影响,以及影响到何种程度,这个问题大家有不同的看法,甚至有完全相反的看法,就这个问题谈一下自己的观点。
    我们一直关注的就是国有股一股独大,大小非出现解禁。国有上市公司的股权结构,特征会不会发生很明显的变化,为此我做了一个实证的研究。以08年9月30日作为一个基点,我分析了沪深两个第一大股东,第二大股东持股的情况。我得出的结论就是我们国家目前股权的集中度,仍然是非常高的。我统计了几个数据,一个是持股比例,第一大股东、第二大股东,持股比例的情况。我分别选了50%,25%,20%,10%以下,5%以下,3%以下几个数据,把第一大股东、第二大股东的持股比例差,在20%以上的公司数量,以及整个占股的情况进行了分析,得出三个结论。第一,大多数的上市公司,第一大股东的持股比例有明显的优势,取得重要的地位。第二,第二大股东的股权作用微弱。第三个,股权分置现象仍然十分普遍,大小非解禁压力很大。
    那么总结一下,就是上市公司目前的股权特征,股权分置背景下高度集中的股权结构,这样概括不否定我们国家出现一些相对集中,或者高度分散的股权模式的一些公司也有。第一大股东持股1%以上的上市公司,在沪市有向家,深市有一家。这样的结构比例比较分散。通过实证研究我认为目前仍然高度集中。对于这个机构形成的原因,有内因、外因、还有市场交易的角度,还有从法律的因素,也有政策的因素进行分析。
    今后我们国家的公司股权结构,会朝着相对控股的模式进行,有控股股东,股权适度分散。对于相对集中的模式,我认为有智能股东的方式可能更有利于解决公司的治理问题。在大小非解禁的过程当中,应该考虑制定相关的政策,引导公司的股权结构朝着既有控股股东,还有智能股东的股权模式的方向发展。交易都是在一定的制度环境下运行的,影响制度环境,改变制度环境,会改变交易的结果,所以引导是有可能的。那么我觉得最基本的观点朝着既有控股股东,还有智能股东的相对集中的股权结构进行引导。
    那么具体来说,引导性的一些做法,这个问题我只是做了初步的思考。第一方面应当立足于大小非,大宗交易市场的培育。第二方面简化国有股大宗减持的审批程序,大小非大宗交易的卖方市场,会因为这样的一个措施迅速扩容的。另外一个方面买方市场,可以考虑制定鼓励社保基金大宗解禁大小非的政策,大量发行以大宗商品,发挥机构投资者长期投资,稳定持股的作用。   
 
 
华东政法大学  罗培新教授
 
谢谢主持人。各位老师,各位同学,大家下午好!
    我今天演讲的基础是一篇文章,还有我的导师吴志攀教授的一个11月5日的演讲构成我今天的内容,如果演讲当中的错误问题,由我承担,跟导师没有关系。
    我们知道美国总统布什被称为历史上最不受欢迎的总统,他说一句话,他评价华尔街的问题的时候,说酒是好的,但是华尔街喝醉了。我的理解,就是华尔街巨额的分红。美国前四位投资银行的高管的年金超过十亿美元的。
    通过运用金融衍生工具而导致杠杆比例过大的投资银行,是是否应当适用有限责任原则。换句话说这些股东是否还不需要以自己的钱投进去,来承担无限责任。按照传统的公司法则是不需要的,但是我们看到在一种实体经济模式之下,满足8%的要求,如果上市的话15%才能达到,这些投行都没有这些要求。是通过高倍的杠杆率,放大风险,通过后面的包装,通过后面一些机构的推波助澜,把风险系统化,让广大的个人承担责任,这种情况之下,股东不要承担无限责任。这两者是否合适。
    第二个问题,按照传统的公司,所有的高管的行为,不管是利于或者不利于股东的行为,后果都是由公司承担的。第三关于高管的利润,按照目前美国公司法的规定,美国的税法的规定,高管分得红利的话,按照投资征收15%的税收,他们的税收是一个暴力税,这是一个问题。第四,我们知道中国政府买了很多的次贷产品,买了很多的衍生工具产品,或者自己不太担心,因为有很多的有名的机构,对这些债券,特别是利息债当中的积极债券评定了3A级别,买了之后发生问题。他们说只能根据自己的现实的状态作出评估的,对于未来的发展没有能力和义务作出评价。最后的结论,适用于传统经济形态下的法律,是不是可以一体适用于虚拟经济形态,是不是存在重构的问题。
    我的文章提出的另外的问题,其实对于美国的公司治理规则的批评,很早就开始了。那么我的文章是梳理评价了美国近七年以来的美国的公司法的顶尖学者对公司治理的规则的批评,第一点是药不对症,开的药方没有解决,第二是联邦公权不当入侵公司治理私域。第三个批评是最直接根本的。认为这个立法的进程,受到利益集团的挟持,被利益集团所俘获。所以强烈批评还是这个教授,乱世用重典的意味。恰恰相反的是应当讨论问题,却没有讨论到。
    回到我们今天讲的结论,对美国公司治理规则的批评的最深层次的分析。学者主张,我们概括的是在制定美国的公司治理规则的时候,整个立法进程对政治的反应非常在乎,大大超过对经济或金融智识之反应。美国的公司治理机制越来越有利于一小撮利益集团,却牺牲了公众的利益。经济学家预测,随着社会阶层的不平等加剧,将自然达到一种有利于有钱有势阶层的状态。目前对公司治理联邦化的探讨,似乎更多地集中于联邦与州的权力划分,这显然有失偏颇。CEO在公司治理的话语权是否应该降低,公司的治理法律制定过程中的高度政治化,都使得公司治理规则的科学化任重道远。
一个是美国前总统克林顿的经济顾问说的,按我们说的去做,但别按我们做的去做。换句话说他强调的是即便是说的,也不一定执行。强调的是制度资源的国别差异。因为任何制度决无法自给自足,其有效性不仅取悦于制度本身,而且受制于诸多外部因素。制度的有效性总是具体而非抽象,历史而非永恒,相对而非绝对。齐白石说,学我者生,似我者死。太相象为媚俗,不像为欺世。谢谢大家!
 
 
吉林大学法学院  傅穹教授
 
各位朋友大家下午好,刚才听了几位同仁的演讲,我想有句中国的古话,送给大家:距离产生美。
    中国的独立董事待遇太低了,但是实际证明美国待遇高,也没有好到哪儿去。这让我感觉域外和本土化的治理还是有距离的。
    我很赞同俊海教授对丁丁教授论文的一个评价,立法并没有引入,学术和立法也是有很大的距离。由于时间原因,我用几分钟的时间讲LP和GP,即有限合伙人和普通合伙人的距离。坐飞机随便看一个杂志,看到中国LP和GP有问题。一般LG和GP,一个有限顾问,一个是普通顾问。由于各司其职,LP应该给予一个长效的时间段来控制风险。中国的LP有很强的欲望去参与投资决策,参与进来承担无限责任。目前,中国的私募中的投资委员和专家,作为LP,一定要有一个话语权和最终的决策权,按照东方富海基金创造人的话,应该中国的GP好好教训一下LP,给了我们专门一个决策权,你们应该有一个长期的投资眼光。但是就这样一个论调,如果拿到中国来,让LP都把钱给GP来管理,并且让它长期投资的话,我想今年为例的话,LP肯定不干的。所以经济好的时候,可能GP会教育LP。但是现在次贷危机下,经济环境不好,可能LP会教育一下GP。GP的专业才能和责任承担都没有什么答案。我只想说一下距离产生美,谁来掌控这个距离,无论是文本的、实践的、域内的域外的,还是学术立法的,都应该由市场来检验。我们学术界,还是实务界,都应该把问题拿来,让市场来解决问题。谢谢!
 
 
西南政法大学民商法学院  曹兴权教授
 
     公司治理确实是一个非常重大的问题。我们每个人都希望做好公司治理,但是公司治理到底怎么做,我一直在思考这个问题。公司治理按照罗老师的观点,本质是一个市场问题,但这个市场本身在很多时候又无法解决,股东想积极维护自己权益的时候,可能就得不到维护,郑百文的案例证明法院的执行使股东不能行使这个权利。针对股东的意愿,我们的法律在股东主动维护自己权利和意愿的提升的方面可以为我们股东提供何种帮助。一般的企业治理应该落实两点,当然这个问题实际上说起来非常困难的。因为我们国家的法律制度还是比较嫩的。我感觉我们很多的研究,包括自己的理解,都没有做到这一点。
     所以,我今天提出一个问题,我们的确应该寻求一些理念的东西,但我感觉更多的是要入地,即中国的上市公司治理,在现实当中到底面临什么问题,股权结构到底是什么样,股东意愿到底什么样,股东面临的障碍到底是什么,立法机关出台这个规则的真正的问题是什么,以及他们出台这个规则与我们实现目标之间的吻合程度。这些具体的问题,确实值得我去深思。刚才听到几位教授的发言我感到启发很多,有机会大家一起探讨这个问题。还有上市公司治理的实际问题,我觉得进行研究探讨是非常有必要的。我们的证券法学会,应该是一个非常有实践性的学会。谢谢大家!
 
 
 中央财经大学法学院副院长  吴韬副教授(点评者)
 
刚才听了几位教授、专家非常精彩的演讲,我是非常受启发的,主持人童主任在中间穿插了专业性和学术性很强的总结。我简单说两点体会。
    上市公司治理问题,从我接触公司法,学习公司法,后来做教学,是一直解决不掉的问题。不像某些单纯的技术性问题,可以通过技术的改进,技术的新发现来解决,它还包括很多非技术性的问题,所以对于中国来讲,中国上市公司治理需要两个阶段和两个层面解决。
    第一个层面是纯技术性的问题。这是国际通用制度的套路,不管中国人还是西方人也好,都有一个共同的特点,基本的假设是存在的。从利益出发,对系统调整,对我们所希望的法律的目标来运行,这是最基本的问题。现在对于我们上市公司治理方面,肯定在技术上有待于进一步改善。比如说,目前的股权相对集中,独大的控制。所有的利益相关者,是否都可以参与资本的运作、管理、监督、合作。银行作为公司最大的利益相关者,能否在上市公司治理结构当中得到体现,参与上市公司制度的运作,这也是一个技术性的问题。
    另一个层面,寻找适合于中国传统文化的切实的制度,或者说怎样使我们自己的本土资源能够跟通用规则结合起来。刚才刘教授谈到,中国的公司治理既有人的问题,还有制度的问题。我想人是受环境和文化背景所影响,那么中国传统文化当中的“和为贵”,“墙倒众人推”,这些中国人的性格特点,在上市公司治理当中,有没有可能找到类似的制度设计克服它,我觉得也是一个非常有挑战性的问题。当然,这个问题我也回答不了,我想我们所有的同仁都在寻找它的方法。
    最后我想说美国的公司治理,至少在我心目当中,是奉为模范的,但却频繁出现问题,安然,金融海啸,这些可能跟上市公司治理的元素在里面。我们感到非常沮丧,非常的悲观。我们的未来是什么,还能不能找到适合中国环境的治理结构的方法的改进。我想,这是我们共同努力的一个方向。
 
 
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