民法、刑法、诉讼法等传统部门法领域的法典编纂在各大陆法系国家盛行，但各国在行政法领域没有一部统一的法典，却有行政程序法典。有些国家曾编纂了商法典，但后来被单行立法所取代，商法典沦为“空壳”。但在环境法、税法领域，有的国家的环境法典、税法典却是比较成功的。在英国、美国、日本、韩国等国的金融法领域，尽管还没有真正意义上的《金融法典》，但系统化的金融立法也是比较常见的。在新兴部门法领域的法典编纂是否可行?利弊何在?需要深入思考、认真分析，不能草率下结论。本文认为，在金融法领域，中国应制定一部法典化的《金融服务法》。 

一、金融法法典化的概念界定

  法典化(codify)是指编纂法典(code)的过程。金融法的法典化即编纂金融法典的过程。

法典可以分为广义的法典和狭义的法典。狭义的法典仅指大陆法系近现代意义上的部门法法典，尤其是以《法国民法典》和《德国民法典》为代表，具备权威性、统一性和系统性，内容完整，结构清晰，逻辑严密。例如《法国民法典》，“在旧制度的废墟之上，一个新的法律体系通过这些法典被建立起来。它以法国大革命以及一个开明社会的诸项原则作为它的基础。制定法至上的原则结合了法律面前人人平等、个人自由、财产私有、契约自由以及为防止司法权对立法权、行政权领域的侵犯而设置的权力分立等诸项原则。”这种法典一经颁布就代替以前所有的同类法律规范，意味着法律发展的一个全新开端。法官必须严格适用法典的规定，否则就是违法或失职。

广义的法典除了包含狭义的法典外，还包括大陆法系古代的法典以及晚近英美法系的所谓“法典”。这些法典系统性较弱。例如《汉谟拉比法典》，正文共282条，包括刑事、民事、贸易、高利贷、婚姻、继承、审判等内容，显然是诸法合一型的综合性法典。《汉谟拉比法典》刻在2．25米的石柱上，竖立在巴比伦神殿里，以示人神共鉴。该法典的意义不在于体系化而在于效力化，即将分散的法律规范和习惯法整合进一部法典中，以便于民众遵守。但它仍有一定的系统性，它建立在两个最著名的原则基础上，即“以眼还眼，以牙还牙”和“让买方小心提防”。

晚近英美法系国家的法典，“不是在理性思维的基础上设计的结构，在法典的体系和结构上缺乏系统性和内在逻辑性，在其内容上也不具有大陆法系法典意义上的一般性和抽象性。英美法的法典编纂是将特定领域的相关制定法汇集在一起，经过某些技术处理，对已有的同类法律法规系统地整理成册。”有的学者干脆称之为“法律汇编”。法典的颁布也不意味着该领域以往的法律失去效力，法官仍然可以适用先前的判例法和制定法，不强求法官在法典中寻求判案的依据。

但是，最近几十年来，大陆法系的法典和英美法系的法典相互趋近。大陆法系的法典受到了大量出现的单行法律和法规的替代、“肢解”和冲击，在某些法律领域甚至可以说法典已经沦为补充单行法不足的地位。在大陆法系，法典不再是法官判案的唯一依据，法院也开始通过解释立法或发展新的判例创造新的法律渊源。而在英美法系，不但出现了大量的法典，且议会制定法不断增加，“制定法已有取代判例法成为第一位的法源的趋势”。

在此背景下，笔者所提出的金融法的法典化，目标固然是制定出周延性与系统性较强的法典，但由于金融创新的日新月异，这一理想并不现实。因而，退而求其次，更现实的选择是制定周延性与系统性不那么强的法典。但它仍有一定的周延性与系统性，而不是法律汇编。应该看到，现代各国的“金融法典”都允许一定数量的单行金融法并存。

在现代社会，法典法、单行法和判例法作为各具特色的法律形式并不是势不两立的、截然矛盾的。对于已经建立了发达的法典法体系的国家，适当采用单行法和判例法来弥补法典法的不足是无可非议的。在有着深厚的判例法传统的国家，法典法和其他形式的成文法也是非常必要和有益的补充。即使是在大陆法系或以制定法为主要法源的国家，法典的编纂也已经不再是法律形式发展的顶点和终结，它只是法律形式发展的一个里程碑和标志性阶段而已。在法典化之后，根据新的形势制定单行法也是非常正常的，应以平常心对待之。但也不能因此而仅仅满足于单行法，而应该每隔一段时间就将单行法整合编纂为法典法，同时剔除法典法中不适应时代需要的旧条文。如此循环反复，推动法典法的不断发展。金融法的法典化亦复如此。 

二、金融法法典化的可能性

(一)反对法典编纂的一般理论及其反驳 

1．反对法典编纂的理由 

法典编纂的问题从19世纪之始就成为法律家的战场。关于法典编纂的利害得失、可否之争针锋相对。根据日本著名法学家积穗陈重的总结，反对法典编纂的理由主要有：

(1)法典不能伴随社会的进步。这种观点认为，法典修订起来比较困难，社会变化比较快，二者的不协调会导致法典落后于时代的发展。而单行法的优点就是伴随着社会的进步，可较容易进行修改。

(2)法典不能包含法律之全部。这种观点认为，一方面，细致的规定不能编入法典之中，否则，法典便会太过于浩瀚复杂；另一方面，某些方面不能编入法典之中。例如，德意志帝国民法编纂委员会1874年决定，山林法、矿山法、银行法及世袭财产法等不得编人法典之中。

(3)法典不能终止单行法。这种观点认为，由于社会千变万化，虽颁布法典，然新生事务层出不穷，在法典编纂完成之后不得不颁布多部单行法，规定社会的新事务。商法典沦为“空壳”就源于此。

(4)法典不能终止法典解释和判例解释。这种观点认为，每颁布一部法典，便会有各种注释书籍面世。拿破仑民法典一经制定，市面上就出现了其注释书，有人将其呈交拿破仑，他叹息道：“我的法典已逝去。”法典不能避开解释，也不能避开判例，因为判例是领会法典的必要工具。

 2．对反对法典编纂的理由的反驳

 (1)法典编纂与社会进步 

任何形式的法律均落后于社会的发展，无论是判例法还是成文法，无论是法典还是单行法。法律一般都是基于社会出现的纠纷、弊病，而于事后做出裁断，先定纷止争，再定分止争，制定相应的规则，从而惩前毖后，为后人提供预期。人类的理性至多只能事先为日后的纠纷提出原则，而很难提供规则。若让100年前的智者为今天的互联网金融提供法律规则，无疑是苛求前人。而若让今人为数百年后的后人提供详细的太空利用规则，也无异于痴人说梦。法律不能只是抽象的原则的汇总，而应是主要由规则构成的集合。规则大都只能事后制定。因此，必须容允法律规则与社会进步之间有一定的时滞。

即使是变动较为容易的判例法，也是存在时滞的。即使是判例法，在改变原有的判例规则的时候，也是非常慎重的，慎重就意味着不及时。而追求及时则难免草率。判例法也是在及时性与稳定性的矛盾之中求得平衡的。有时，判例法的改变未必有成文法及时。当上个世纪20年代末出现大危机之时，美国首先是制定成文法，而不是求助于判例法。这一是因为成文法规定的事项较多，覆盖面宽，对危机的救助措施全面，力度较大；二是因为判例法是被动做出的，须以当事人的起诉为前提，而制定法则可以主动制定；三是因为法官一般比较保守，尤其是当时的自由市场法院，对于新的时代的到来感知颇为迟钝，对新的经济学学说的接受比较缓慢。甚至还导致了自由市场法院接二连三宣布罗斯福新政法律违宪，罗斯福勃然大怒，要宣布对美国联邦最高法院进行改组。当然，在英美法系，也有不少制定法是在总结判例法的基础上制定的。

即使同是制定法，无论是法典还是单行法，若不重视法律的修改，若不是在该领域真正做到依法治理，法律的修订都很难。中国目前在环境法领域没有法典，都是单行法，很多环境保护的单行法早已形同具文，落后于实践的需要。而在刑法领域，中国实行的刑法典，1997年迄今已有9次修改，每次都通过修正案的形式进行修改，刑法典照样能与时俱进，伴随着社会的进步而进步。可见，制定法的落后，其实并不是法律形式上是单行法还是法典法的问题，而是重视与否的思想观念问题。法律人为了坚守“罪行法定”，中国刑法典可以平均每两年就修订一次。同样，政治人为了经济发展，也可以阻止易于修改的环保法单行法的修改。

(2)法典编纂与涵盖范围

第二项反对理由——“法典不能包含法律之全部”，实质上是法典编纂的精细化程度问题和涵盖范围问题。

首先，法典应追求精细化，但也不可能事无巨细。“概念法学”已经破产。法律不能一劳永逸、毫无遗漏地规定各种可能的事项。法律有必要授予行政机关和法官以自由裁量权，这使得法律的明确性原则得以衰减。但尽管如此，这并不意味着法律应该放弃明确性原则和精细化努力，也并不意味着法律本身就应该是原则性的、宣示性的，越概括越模糊越好。

语言，包括立法语言，不可避免地存在一定的模糊性，这是由客观世界的无限性与人类认识的有限性、人类语言系统的有限性之间的矛盾决定了的。语言本身的发展永远都无法达致绝对的精确。要让有限的法律语言去承载、传递无限的法律信息，如不使用模糊性语言，必定是一项不可能完成的任务。在立法中，适当运用模糊词语能增强法律信息的自由度和包容性，从而能扩大法律规范的适用范围。但模糊性立法语言的过度使用则可能造成“原则性立法”、“宣示性立法”，损及法律的预测和指引功能。因此，立法语言的模糊性与立法的精细化之间存在着一定的矛盾关系。

马克思主义哲学观认为，矛盾是普遍存在着，又是对立统一的。模糊性和精确性是人类语言的两个重要特征。人类的认识是一个“模糊一精确一再模糊一再精确”的循环反复、螺旋上升、无穷无尽的过程，由相对真理无限逼近但永远不能达 到绝对真理。法律语言是精确性语言和模糊性语言的集合，法律语言正是在准确性和模糊性之间求得平衡的。法律语言适当的模糊具有正当性，但不加区分的、不加克制的模糊则有损法律的尊严和权威，从而也有损于法治建设。

因此，在法律制定和法典编纂之时，都要深入研究法律语言的模糊性与立法的精细化之间的关系，在使用模糊性法律语言时，如何把握好模糊度，在模糊性与精确性之间做好平衡，以还原法律的指引和预测功能，而不能将法律仅仅当作是公权机关之间的“分工清单”。无论是单行法还是法典法，都应该如此。总之，法典不能太细，不能构成法典“编纂不得”的理由。

其次，尽管法典编纂的涵盖范围应尽可能地大，但也没有必要非要规定该部门法领域的所有部分及所有事项。其实，单行法也存在这样的问题。即使是单行法，也不是所有部分、所有事项都是要规定的，总有一些领域、一些事项由于各种原因而不为法律所涵盖。是故，法典不可能涵盖该部门法领域的所有部分及所有事项，同样不能构成法典“编纂不得”的理由。

(3)法典编纂与单行法

第三项反对理由——“法典不能终止单行法”，是有一定道理的。但这一问题与法典编纂的涵盖范围问题相关联。其实，只要科学地预估、评判法典编纂的涵盖范围，既不要贪大求全，又不能畏首畏尾，是可以找出合适的法典编纂的涵盖范围的。“只有给法典强加上不现实的整体性要求者，才会反对法典。”当然，法典编纂的时机也很重要，在社会生活急剧变动之时就匆忙编纂法典，注定会失败。相反，社会生活的相对稳定化才是编纂法典的好时机。还需要指出的是，法典编纂之后，也不能一劳永逸，要适时启动法典的修改工作。有的法典，十年、二十年一大修(是谓“修订”)，三年、五年，甚至每年都进行小修(是谓“修正”)，是完全必要的。

(4)法典编纂与法典解释

第四项反对理由——“法典不能终止法典解释和判例解释”，更不能构成法典“编纂不得”的理由。的确，法典编纂曾“追求建立在固定的逻辑和社会定理之上的无漏洞的生活和社会秩序”，或者“法典是为长久制定的全面和封闭的规定，它不会为法律适用留下自由裁量的空间……”但是如今，“无漏洞”这一信条已经不再为法典立法的支持者所经常提及了，反而是其批评者——当然是有意的——对此谈得更多。反对者其实秉持了一种“法典万能论”的假定。法典不是万能的，但作用却是极大的。因法典不能万能而否定法典的极大作用是一种以偏概全的方法论。德国汉堡法学院院长卡斯滕·施密特教授澄清道：“法典编纂不是对法律漏洞的完全避免，而是通过对法律材料的系统整理来克服法律漏洞。”法律漏洞的存在及司法解释的必要性问题，不仅仅是法典面临的问题，也是单行法面临的问题。若因此便不编纂法典了，无异于因噎废食。

(二)金融法法典化的域外经验

无论是在当代的英美法系还是大陆法系，随着金融全球化和法律全球化的强势推进，都有制定金融法典的相关经验——尽管这些金融法典还没有涵盖金融业的全产业链。

1．英国金融法的法典化

英国《1986年金融服务法》和《2000年金融服务与市场法》在金融法的法典化历史上迈出了具有开创意义的第一步。（未完待续）