三、围绕优化检举机制的争论和考量

        1.是否需要将内部检举作为前置条件？

        有观点认为，大额奖金激励会改变占有违法信息的举报人的行为动机，使他们更愿意首先向SEC进行报告而不是向公司进行内部检举。这会削弱公司内部合规和举报机制在发现违法活动中的作用，并降低公司建立完善内部报告体系的动力，而SEC本身、法院以及国会都强调过公司内部报告体系在发现违法行为中的重要性。因此，有论者建议应当要求检举人在向SEC检举之前，先进行内部检举，至少在公司内部报告体系提供适当的反报复保护制度时检举人应当这么做，否则不能得到奖励。类似的提议还包括应当在向SEC进行检举时要求检举人同时进行内部检举。

        实际上，SEC在制定规则时对此也进行了考虑。SEC承认，新的检举规则通过增加经济刺激确实改变了检举人面临的“成本—收益”结构，可能使检举人偏向于考虑向SEC检举而不是内部报告。这带给公司的成本包括：（1）由于检举人先向SEC报告，导致公司获得违法信息的时间延迟，可能给公司和投资者带来损失；（2）由于内部报告体系筛选作用的消失，本来可以通过公司内部举报体系解决的无价值举报可能带来更多的诉讼和辩护成本；（3）由于证券违法行为举报激励的增强，检举人可能更不愿意就其他违法行为对公司进行报告，因此可能带来损失；（4）公司内部报告系统有效性受到影响，不能有效发现违法行为带来的损失，等等。与此同时，亦有既往研究表明，检举人“成本—收益”模型中非金钱的因素占据非常重要的地位，大部分检举人不会因为金钱刺激而改变其行为结构，因此原来倾向于进行内部报告的检举人仍然会继续进行内部报告。而且，尽管内部报告系统有其必要性，但它并不能提供一个强有力的外部执法体系，面对重大的、组织内部参与度广的违法活动时效用有限#。《多德—弗兰克法案》下的检举机制可以作为对公司内部举报体系有效性的检验，督促公司加强内部举报体系的构建。

        SEC的观点更中立一些，其认为如果将内部举报作为前置条件，将导致那些只愿意向SEC进行报告的检举人不再行动，将使SEC失去部分关于违法行为的关键信息。但是SEC同时也承认，以往的奖励规则可能对于公司内部报告体系的有效性产生影响，因此也特别就此在最终规则中做了调整，以鼓励检举人使用内部报告体系：第一，把检举人是否对内进行报告作为确定奖金比例的关键因素之一，积极参与内部报告体系的检举人将得到更高的奖金比例；第二，检举人先在内部进行报告，并于120天内向SEC进行报告的，将内部报告的时点作为检举时点，使检举人不因内部报告而丧失其信息作为原生信息的资格；第三，如果检举人向公司进行了内部报告，而公司经过调查以后向SEC提交调查结果，SEC依据公司的调查结果成功进行了执法，则检举人仍然有资格分享全部罚金的10%—30%。SEC认为，以上三项设计会激励理性的检举人同时向内部和向SEC进行举报，从而激励公司继续建立完善、有效的内部报告系统。这种思路也在实际案例处理中得到体现。SEC在2014年7月31日支付的一笔超过40万美元的奖金中，考虑了检举人积极参与内部报告但公司没有正确处理的情形，在检举人已经接受了公司所在自律组织的调查的情况下，SEC以公共利益为由放宽了“自愿”提供信息的要求，仍然给予了检举人奖金。

        2.是否应允许检举人单独提起诉讼？

在经典的奎潭规则或前述《虚诈（检举）给付请求法》下，检举人向美国司法部秘密提交诉讼请求，司法部可以在审阅相关文件之后决定是否参与此项诉讼，即使司法部决定不参加此项诉讼，检举人仍然可以以美国政府的名义继续进行起诉。而在这种情况下，检举人一般能够获得更高比例的奖金，因为此时没有政府的参与，检举人承担着更高的举证责任和诉讼成本。

《多德—弗兰克法案》下的奖金机制则没有赋予检举人单独进行诉讼的权利，仅在SEC依据检举人提供的信息进行执法之后才给予检举人奖励。SEC在整个程序当中扮演着守门员甚至是路障的角色，批评者认为这种机制设计会在两个方面降低效率：其一，SEC可能会继续忽略某些有价值的信息，而此时检举人的单独诉讼可以发挥作用。在检举人奖金程序实施之前，SEC事实上已经收到并且处理了大量的举报信息，其中就包括麦道夫庞氏骗局的相关举报，但是没能成功地从中发现欺诈行径。如果不赋予检举人诉权，检举人奖金程序也只能提高SEC收到信息的质量，上述情况仍然无法避免。而SEC之所以会忽略有效信息，可能源于以下因素：缺乏执法资源、和其他监管机构之间的协作存在问题、SEC可能被捕获，更进一步，检举者出现本身或许就意味着监管者的监管不到位。

其二， 《虚诈（检举）给付请求法》式的规则可以使检举人的举报有更大的几率通过一个公开的、公共的讨论来解决，而《多德—弗兰克法案》下除奖金外没有提供任何其他激励方式。对于那些出于道德层面而非金钱动机进行举报的检举人来说，他们更希望的可能是出现在法庭上，在公众环境下“伸张正义” 《虚诈（检举）给付请求法》能够保证这样一个渠道，只要检举人本人选择继续，就有机会就其检举的事项进行公开的辩论，这对于很多检举人构成有效的激励。当然必须承认，作为执行规则的制定者，SEC也实在无法跳出《多德—弗兰克法案》所设定的基本框架和权限。

3.大额的奖金是否会激励恶意与无价值的检举？

SEC 规则虽然对适格的受奖者作出了规定，但没有为检举设定任何限制，不要求检举的信息达到“重大”标准，同时接受检举信息的范围也十分广泛——只要涉及违反证券法律法规即可，又因为不要求内部报告前置程序，因此有评论者担心抱着恶意或者“撞彩”心态的检举者可能会导致大量不准确或者无价值的消息涌入SEC，消耗监管部门的行政和财政资源，进而影响执法的有效性。当然也有学者反驳这一观点，认为《虚诈（检举）给付请求法》等其他领域检举人奖励程序的实践表明，无价值或错误消息与有价值消息的比例并没有想象中的高，这是由于奖金受领要求检举人按照既定的程序提交非常具体的有关欺诈的信息，要捏造这些信息并不容易，同时检举人也会担心恶意检举可能面临的伪证惩处。

        值得注意的是，SEC规则中至少设计了两项机制专门限制恶意或无价值检举：其一，SEC规则与其他相近规则类似，要求想要参与到举报程序中的检举人必须宣誓提交的信息在其所认知的范围内是真实的，否则将承担作伪证的责任。通过提高检举人进行恶意或无价值检举的成本，可以减少SEC投入调查的资源，提高每条信息的准确性和含金量，同时也可降低SEC调查对于涉事公司的影响。其二，要得到反报复规则的保护，前提条件是检举人必须是“合理地相信”其检举是真实的，而恶意编造或者随意捏造消息的检举者显然不符合这一条件，因此不受反报复规则的保护，可能面临职业生涯终止的结局，该等预期也会抑制恶意或无价值检举。实践数据也证实了这一点，2014年度三千多条的检举量并非难以承受，特别是考虑到建立在其基础上的成功执法案例及其威慑效应时。

        4.对违法者发放奖金是否合适？

SEC规则在受奖者的适格性条件中并未将本身参与违法行为的举报者排除在外，这在规则制定过程中就存在争议。有评论者对此持支持态度，认为将自身牵涉被举报违法行为的检举人排除在适格的受奖人范围外或者减少其获得的奖金都不可取，因为这部分检举人恰恰是最需要经济刺激来促使其进行检举的，如果没有足够的激励，那么这部分检举人就不会举报，违法行为就不能得到发现和制止。同时，此类检举人通常也是最有价值的一手信息的内部拥有者，可能是有关违法行为的最佳甚至唯一信息来源；而且，给予违法者奖金还可能产生威慑作用，使得违法者永远面临着被其同伙举报的风险。相反，也有论者主张不应对此类检举人进行奖励，主要基于两点理由：其一，在伦理上对违法者的违法行为进行奖励是不正确的，这会鼓励违法者，并且无助于市场的健康发展；其二，给予这类检举人奖励可能使其延迟检举的时间，以满足100万美元的资格门槛或者谋求更多的奖金。

综合考虑以上因素，SEC认为为了获取有价值的信息，仍然有必要对于违法的举报者给予奖金激励，但同时也对其可以获得的奖金进行了限制，主要包括两个方面：第一，对于参与到所举报的违法行为中的检举人而言，计算罚金总额时不包括其个人因为违法所应缴纳的罚金，也不包括检举人操控或实质影响的实体应当缴纳的罚金。也就是说，违法者不能因为其个人的违法行为受到奖励，但是可以从举报其他违法者中获得奖金激励。第二，SEC将违法性作为确定奖金比例的负面因素，参与到违法行为中的检举人应当接受更低的奖金比例。这与一部分评论者的意见也是一致的。

        四、我国证券检举人规则的进化及进一步完善

        对照美国证券违法活动检举人规范体系从一般到特殊的层层演化以及围绕制度设计的精细考虑，我国的证券检举人规则的相关安排就粗线条得多。涉及证券违法活动举报的规则发轫于2001年6月的《中国证券监督管理委员会关于有奖举报证券期货诈骗和非法证券期货交易行为的通告》（以下简称《通告》），全文六条，仅600余字。该通告旨在“为严厉打击证券期货诈骗和非法证券期货交易行为，维护证券期货市场正常秩序，切实保护广大人民群众的合法权益，鼓励知情人举报证券期货诈骗和非法证券期货交易行为”，针对“以证券期货投资为名，以高额回报为诱饵，诈骗群众钱财，以及未经中国证监会批准非法从事或变相非法从事证券期货业务，或非法设立和经营证券期货交易场所从事证券期货业务等违法犯罪行为，任何单位和个人都可以积极向证券监管部门举报”。在激励部分，《通告》根据检举效果，规定了三档奖励：凡提供证券期货诈骗和非法证券期货交易等线索，经所在地方政府及有关部门查证属实的，由受理举报的证券监管部门向举报人一次性发放奖金人民币不高于3千元；奖金不高于2万元；直至“举报重大线索或有特殊贡献的，可给予重奖”。与此同时，《通告》也对“借举报故意捏造事实，诬告陷害他人，制造事端，干扰证券监管机构正常工作的” 严正态度。

        2014年6月，中国证监会出台了《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》（以下简称《暂行规定》），旨在“为保障个人、单位依法行使举报证券期货违法违规行为的权利，规范举报工作，加大对证券期货违法违规行为的打击力度”，设立了“证券期货违法违规行为举报中心”，会同各地证监局处理相关检举。在激励方面，《暂行规定》将举报奖励限于举报下列违法违规行为的实名举报：内幕交易或利用未公开信息交易；操纵证券、期货市场；信息披露违法违规；欺诈发行证券。奖励幅度方面规定，经调查属实，已依法作出行政处罚且罚没款金额在10万元以上的，按罚没款金额的1%对举报人进行奖励；已依法移送司法机关后作出生效的有罪判决的，酌情给予奖励。奖励金额不超过10万元。对于举报在全国有重大影响，或涉案数额巨大的案件线索，经调查属实的，奖励金额不受前款规定的限制，但最高不超过30万元。

        相比美国，“中国式证券检举”制度具有如下特点。第一，鼓励举报人实名举报，并将其作为获得奖励的前提，类似美国通过律师完成前期沟通的做法难以实现。第二，获取奖励的门槛较低，但同时金额上限也甚低，缺乏美国式比例加幅度调节的弹性，显示出我国监管部门对于大额奖励持更审慎态度。第三，在原生信息认定、奖金比例确定等环节，我国规则尚语焉不详，不像SEC提供了较为明确的指引和考虑因素。第四，对举报人本人参与其举报的证券期货违法违规行为的，我国不予奖励，表明了更高的道德要求，却也压缩了运用经济刺激调整当事人行为模式的空间。第五，整体制度安排上，缺少检举与内部报告、单独诉讼等的衔接和功能划分，而这也与我国当下相关规范本身阙如、私人诉讼开展不活跃直接相关。第六，在保护机制方面，我国目前比较强调监管部门的保密操作，而不像美国更深入地与雇佣法律相结合，所提供的反报复武器未必能令检举人安心。

        进一步观察，我国尚未在公司等商业组织内部形成有利于违法活动检举的整体框架和伦理氛围，即便是仅就金融机构来说也是如此，而这点上不单美国，其他一些国家或地区亦走在了我们的前面，相关举措可提供参考。例如2015年10日，英国的主要金融监管部门—金融行为监管局 （FCA）和审慎监管局 （PRA）就联合发文，要求达到一定规模的商业银行、证券经营机构、保险公司等按期落实：（1）指定一名高管作为公司违法活动检举事务负责人；（2）制定出内部规则以应对各类检举告发活动所涉及的信息披露事宜；（3）每年至少向董事会提交一份有关该内容的报告；（4）将上述两个监管部门提供的检举保护服务告知雇员并在雇佣合同中体现；（5）如果在与雇员的举报相关争议解决中落败，则应当将情况及时报告给金融行为监管局，等等。

         总之，使内部人能够放下顾虑、有所作用，不仅要靠监管部门和司法机关的恰当执法，更直接仰仗于公司内部的规则激励和制度保障。检举以使司恶行曝光，被认为符合行业及监管者两方面的利益。统计显示，涉及英国金融机构有案可查的检举记录，已从2007—2008财年的138宗上升到2014—2015财年的1340宗，上涨了近十倍。这些被证明行之有效且已成为惯例或者文化的做法，的确值得我国监管部门的重视和借鉴。

        五、结语

         激励和保护功能的双重不足，折射出我国证券违法活动检举机制遭遇的尴尬，这一方面受制于资本市场、法治环境的总体发展水平，另一方面也与该领域颇为薄弱的研究状况息息相关。检索可见的寥寥数篇较有价值的作品，勾勒出学界相关探索的轨迹。例如李俊峰曾对《虚诈（检举）给付请求法》中的“罚款分享”机制进行说明，认为这种机制属于法律的私人执行，而引入私人执行有助于我国法律实施状况的改善。李虹介绍了《多德—弗兰克法案》下的检举人激励程序，并将重心放在其所称的“罚没款分成”机制，提倡将大量市场主体转化成私人监督者，以提高违法成本，起到监管效能倍增的效果。

        将视野进一步拓宽，从整体上来思考相关问题。李飞就主体和主观要件、对象事实、处理程序、激励与保护措施等方面对公益告发展开分析，认为公益告发在公私领域的适用都非常广泛。^[25]王贵松提出我国在引入公益告发制度时，应当将言论自由作为公益告发的基本依据，对公益告发的正当性依据真实性、目的正当性、方式妥当性进行判断，给检举人提供恰当的激励和保护。^[26]笔者赞赏并襄助同仁们的努力，聚焦证券领域，希望以本文引起更多对此问题的关注和思考，推动金融违法活动检举制度在理论、规范和实践层面的继续完善。