随着全球环境问题日趋加重，经济增长正面临着与环境保护相兼容的转型压力。金融业作为经济运行的动力源，对环境保护影响深远，由此决定了环境金融在实现可持续发展中的巨大作用。国际社会已经开始敦促全球金融界积极参与解决环境问题，以此为契机，全球众多金融机构转变观念，开始利用金融手段致力于环境保护，带来了绿色信贷、巨灾债券、碳金融市场、绿色保险、天气衍生品、环保基金等环境金融实践的精彩纷呈景象。快速发展的环境金融需要与之相适应的法律规制。综合考量环境金融的兴起背景与自身属性，软法规制应是当前规范与促进环境金融发展的现实选择。软法之治的贡献集中体现为能够推进社会管理理念、主体、机制、方法等方面的创新{1}。软法规制的优势使其适用疆域日益拓展，国际合作、企业社会责任、公共治理等领域都出现了它的“靓影”。在新兴的环境金融领域，软法规制亦有广阔用武之地。关于环境金融软法规制这一议题，国内外法学界已经开始关注，研究成果主要集中在环境软法规制与金融软法规制两个领域，研究内容主要包括软法与硬法的关系、软法价值及软法的功能发挥等方面。相关成果为本文的深入研究奠定了基础，也凸显了环境金融软法规制这一议题的时代性与重要性。当前的环境金融软法规制一方面激发了国际社会推动环境金融平稳起步的积极性，另一方面却因集体行动困境的影响显露了其在环境金融快速发展中的某些功能缺失，由此产生了诸多疑难问题：软法规制是否真正适用于环境金融领域？它是如何发挥作用的？当前抑制环境金融软法规制功能发挥的主要因素是什么？在环境金融软法规制必要的前提下又如何对其进一步优化以及与硬法规制的有效对接等？这些都是当前非常值得认真对待与解决的问题，从而为有效提升环境金融软法规制效能奠定基础。
　　一、金融业的可持续发展诉求与软法规制的回应
　　从可持续发展观诞生之日起，具有资源优势的金融机构就成了可持续发展的重要推动者，而环境金融是金融业推行可持续发展中的市场方式选择，这是环境金融又被称为“可持续金融”的原因。1992年，联合国环境与发展大会制定并通过了《里约热内卢环境与发展宣言》和《21世纪议程》，正式提出“可持续发展”，强调环境、经济和社会是有机统一体，对金融领域提高可持续发展的能力提出了要求。1992年，联合国环境规划署与世界主要银行和保险公司成立了“联合国环境规划署金融行动机构”（UNEP FI）, UNEP FI将环保理念整合到金融机构的日常经营中，鼓励向环境友好型的产业、技术和服务投资，促进环境友好的业务实践，以实现环境、经济与社会的和谐发展。同年，联合国环境规划署推出了《银行界关于环境可持续发展的声明》，提出环境与可持续发展是政府、商业界以及个人的共同责任，银行将和政府部门及其他组织在市场机制的框架下朝着共同的环境目标展开全方位合作。这一行动于1995年扩展到保险业，推出了《保险业环境举措》。在前期成就的基础上，联合国环境规划署于1997年正式推出《金融机构关于环境和可持续发展的声明》，目前全世界近230家金融机构已参与其中。金融业要实现对环境、经济与社会的协调，需要将环保理念纳入金融机构的经营理念、管理策略及业务流程中，“寓义于利”地履行社会责任。这一观念必然衍生出实现金融机构自身发展与环境保护双赢的最佳方式选择，那注定就是环境金融。
　　作为社会责任的典型承担者，金融机构须努力实现可持续发展这一外在目标。可持续发展是社会发展的总体目标，需要层层分解到社会成员身上加以实现，表现为可持续发展类型的社会责任。具体到金融业，可持续发展自然成了社会期待金融机构通过自身活动努力实现的外在目标。在国际层面，早在经合组织（OECD）于1976年制定的《经济合作与发展组织跨国企业准则》中，就要求企业以能够促进更广泛的可持续发展目标的方式开展活动。1995年酝酿并逐步发展起来的《全球契约》要求企业积极主动地承担起环境保护责任。2006年，由联合国与各国金融投资家共同发起的“负责任投资原则”，更是金融机构履行可持续发展这一社会责任的专门体现。在国内层面，中国银监会2007年发布的《关于加强银行业金融机构社会责任的意见》与中国银行业协会2009年印发的《中国银行业金融机构企业社会责任指引》都强调：银行业金融机构具有环境责任，应支持国家产业政策和环保政策，节约资源，保护和改善自然生态环境，支持社会可持续发展。可持续发展作为金融机构的外在目标明显具有强迫接受性，这一特质在一定程度上影响着环境金融的推行，或者说决定了金融机构在推行环境金融方面的惰性。
　　幸运的是，环境风险起到了内化作用，改变了可持续发展仅作为金融机构外在目标的属性，使其在很大程度上成了金融机构积极追求的自身发展目标，由此出现了作为金融机构社会责任的可持续发展目标与金融机构自身可持续发展目标的一致化现象，激发了金融机构履行可持续发展责任的积极性，也凸显了金融业实现可持续发展的迫切诉求。环境风险是指由于借款人的环境污染或环境违法行为突破了环境的承载能力，导致环境和生态恶化，对人类社会及其生存、发展的基础环境产生破坏、损失乃至毁灭性的影响{2}。环境风险不仅会带来金融机构的违约风险，也可能带来其承担连带责任的风险。为规避环境风险，金融机构须积极谋求实现自身可持续发展之策略。Marcel Jeucken在其《金融可持续发展与银行业》一书中提出，多数发达国家银行对环境保护已持有这种态度。可持续发展目标的内部化，使环境金融取得了发展的内生动力，金融机构已向融公共利益与个体利益于一体的可持续发展目标发起全面攻势。绿色信贷既促进了经济与生态环境可持续协调发展，又降低了银行的信贷风险；巨灾风险债券既为社会可持续发展解决了后顾之忧，又大大增强了保险业的承保能力；环保基金既有助于促进人与自然可持续发展，又为社会提供了良好的投融资工具。
　　无论可持续发展作为金融机构的内在还是外在目标，环境金融都被寄予厚望。金融业能否实现可持续发展目标，取决于环境金融发展的优劣。充分挖掘环境金融在推进可持续发展方面的潜能，注定是一项重大课题，需要社会各界的通力合作。作为法律工作者，笔者认为软法规制很好地回应了金融业实现可持续发展这一诉求。
　　在一定意义上，软法本身就是可持续发展之法，对激发环境金融实现金融业可持续发展目标的潜能具有独特优势。软法与可持续发展的联系十分密切，可持续发展思想最初就是以软法形式呈现于世并得以保障实施的，随后贯彻可持续发展思想的国际与国内规范主要也是软法。目前“可持续发展”是统摄性的“环境整治伦理”概念，属于“软法”范畴{3}。虽然这一表象并不能说明软法乃可持续发展之法的实质，但起码展示了软法之于可持续发展的现实意义—基于自主化类型法律规范的特征，软法在和谐社会构建与环境保护中已经并正在发挥非凡作用。软法规范具有弹性、开放性和回应性，重视主体精神，能调动公众参与社会治理的主动性、积极性和创造性，减少立法和执法成本，形成公众自觉守法的法秩序，促进人与自然和谐相处，因而公众治理呼唤软法之治{4}。目前软法规制对激发环境金融实现可持续发展潜质的功能已经明朗化。联合国环境规划署在促成金融机构自愿接受可持续发展承诺中，已取得非常明显的效果。以中国兴业银行为例，经过近7年在绿色金融领域的不断探索与实践，兴业银行开创了致力于以金融创新支持可持续发展、通过多样化的金融工具促进低碳经济和循环经济发展的可持续金融业务。
　　软法规制是培育环境金融这一可持续发展型市场的最优法治化路径。过去十年间，由联合国、民间社会及商业与金融领域共同设计、发起了旨在应对气候变化危机的市场与金融机制{5}。国际社会培育环境金融市场的这种最初选择，在很大程度上确定了应采用的市场规制方式，即具有引导、激励兼市场秩序维持功能的软法规制。将环境污染与破坏的外部性转化为企业的内部成本，通过市场化途径引导和激励经济主体注重环境保护是关键。具体到金融业，环境成本通过金融市场上的创新予以定价，形成可交易的“环境资产”，为环保类经济体提供巨大的盈利机会，为非环保类经济体增加更大成本，从而起到控制环境污染与破坏的效果。令这种市场化机制有效发挥作用的规制方式正是软法规制，因为软法规制具有很强的引导与激励功能。西方发达国家在环境金融法律规制的路径选择方面，普遍采用了软法规制，特别注重引导性与激励性法律制度的运用。如美国2007年施行的《低碳经济法案》就包含了诸多低碳发展的鼓励性措施；英国政府2008年施行的《气候变化法案》和2009年施行的《英国低碳转型计划》也采用了大量的促进性与激励性条款。新兴的环境金融市场需要维持秩序，相较于容易抹杀市场生机与活力的硬法而言，软法更能发挥积极作用。因为秩序并非一种从外部强加给社会的压力，而是一种从内部建立起来的平衡{6}。金融机构作为环境金融市场的主要参与者，由其参与市场规则的制定并自觉遵守，可以实现新兴市场的秩序目标。
　　软法规制可以在更大程度上解决可持续发展中的利益冲突问题，是协调金融机构个体利益与环境公共利益的较优规制方式。环境公共利益的实现如果以牺牲社会个体成员的利益为基础，就会变得难以预期与推进。目前以维护环境公共利益为主的诸多硬法就面临这样的困境，虽然具有国家强制力来保障实施，但这些硬法的执行状况并不理想，原因是受个体利益驱使的人们常常选择违反这些法律。这说明违背社会成员的个体利益试图实现环境公共利益的规制机制是有缺陷的，能够很好协调个人利益与公共利益关系的软法机制应运而生，它采用民主协商方式让金融机构参与立法，使其充分审视与掂量立法对自身利益的影响度。在确认这些规则能实现公共利益但又不危害自身利益甚至有益于自身利益实现的情况下，金融机构才会自愿接受软法约束并支持公共利益。基于这一特质，世界各国开始日益青睐软法规制。1995年美国克林顿政府提出的《重塑环境管制》（ ReinventingEnvironmental Regulation）报告，倡导更多地采用市场型、自愿性和合作性的环保措施。软法规制在欧盟的公共治理中也颇有成效，欧洲理事会2002年通过的《简化与促进管制环境行动计划》，鼓励各成员国尽量多采用合作机制、自愿的部门性协议、网络与开放协作方法等软法规制方式。总之，软法规制是金融业可持续发展诉求的最好回应，这在环境金融软法规制的形式、功能与效力方面可以得到更具体地体现。
　　二、环境金融软法规制的形式、功能与效力
　　环境金融软法规制具有多样化表现形式，很好地展现了软法规制的灵活性、覆盖度与实效性，已有的国际碳市场规制经验充分证实了这一点。国际碳交易中法律规则效力的软法现象，并非是国际法律秩序中个别的、典型的现象，事实上，软法在国际关系构建、国际法律秩序维护方面具有不可替代的作用。在一定程度上，作为国际软法的国际宣言、决议、原则等都是国际社会在某个领域高度共识的宣称，具有高度宣示的功能，并能得到国际社会广泛而一致的尊重和遵从{7}。环境金融软法规则形式多样，具有硬法所难以具备的灵活性与覆盖度。国际层面的环境金融软法规则体系由国际行业自律规则与标准体系组成。国际行业自律规则主要包括：金融机构关于环境与可持续发展的声明书、保险业环境举措、赤道原则、伦敦可持续金融原则、世界企业可持续发展委员会金融部门声明、全球报告倡议的金融服务领域补充协议、联合国全球协议、可持续发展商业宪章、可持续管理的综合指导方针、企业社会责任、负责任的投资原则、社会责任投资等。标准体系则主要有：国际金融公司社会和环境可持续政策和绩效标准、IS014000环境管理系列标准、全球报告倡议发布的《可持续发展报告指南》、社会责任SA8000等{8}。以上这些国际环境金融规则被公认为属于国际软法的范畴，国际软法的涵盖面非常广泛，冠以“建议”、“意见”、“决议”、“行动纲领”、“行为准则”、“指南”、“通知”、“标准”、“备忘录”、“公告”和“倡议书”等多种名称的国际文件都属于国际软法的范畴{9}。
　　环境金融软法规制始于国际层面，但并没有止于此，相反，在国家层面也得到了广泛推广，这在环境金融法律规制的渊源形态谱系中得到了证实，进一步折射出软法的强大生命力与广泛适用性。软法现象在中国国内环境金融法治中并不会因为持续不断地创制出大量的硬法规范而消失，相反，各种新增的软法规范层出不穷，在以制定法为主导的环境金融法律体系中已初步形成了蔚为壮观的景象。国内软法体系可细化为国家软法与社会软法。前者是由国家机关制定、解释和执行，责任条款没有明确的法律文本或者弹性条款，常冠以“促进法”、“扶持法”、“指导法”等名称。具有法律效力层面的有：2003年施行2012年修订的《清洁生产促进法》、2005年颁布的《可再生能源法》、2009年施行的《循环经济促进法》等；政府部门规章层面的有：原环保总局和保监会2007年联合发布的《关于环境污染责任保险工作的指导意见》、原环保总局2008年发布的《关于加强上市公司环境保护监督管理工作的指导意见》等。后者是行业协会、民间环保组织等社会自治组织规范其自身活动及组织成员行为的章程、规则。中国环境“软法”中存在次国家法的民间环境自治规则，之所以称之为次国家法，主要是为了表明此类软法不属于官方规范{10}。此类规范因自治组织的多样化，其形式广泛且不拘一格。在实践中，民间环境自治规则包括：环境自治组织规范；企业、事业组织的环境保护规范；基层自治组织的环境保护规范。
　　环境金融软法规制之所以形式多样并具有广泛的适用性，主要归功于软法独特的规制功能。以协商机制、激励机制与自我约束机制为核心的软法机制，已经在全球治理的各个领域生根发芽{11}。这一事实表明，软法已成为现代社会不可或缺的法律规范，也反映着环境金融软法规制的优越性。
　　首先，环境金融软法创制过程中的协商机制具有无限魅力。协商意味着民主、开放、激励与自我约束，能够在法律制定与实施中充分反映民意，而这恰恰是法律正当性的根基。法律的正当性在于反映民意，而法律制度中民意的多少主要取决于民主协商程度的高低。硬法虽然也重民意，但间接的民主协商机制很容易为直接行使公共权力的公共机构的意志所遮蔽或者弱化{12}。在硬法的制定中，即使公共机构充分重视民主协商，参与立法的公民代表也很难超越自身利益制定出代表公共利益的法律，从而影响法律的正当性。若政策通过公共商讨和辩论的途径制定出来，且参与其中的公民和公民代表超越了单纯的自利和有局限的观点，反映的是公共利益或共同利益，政治决策才是合法的{13}。软法创制过程中协商机制的直接性突破了硬法创制过程中协商机制的重大弊害，可以充分反映民意。大量的环境金融法规是在金融机构与社会自治组织直接参与下制定出来并靠他们的自觉性来实施的，尽管这种自觉可能是基于金融机构经营环境转变的压迫而产生，比如声誉风险，但超前的应对意识并不妨碍这些行动成为自觉的一种体现。2003年英国巴克莱银行在接受“赤道原则”这一软法规范的同时，凭自身优势又制定了一个集社会和环境于一体的信贷指引，通过与联合国环境规划署的合作，该指引最终成为“赤道原则”所有签约方共同自愿遵照适用的文件，这充分体现了软法创制过程中协商机制的魅力。
　　其次，环境金融软法是硬法的必要补充。即使一个拥有大量立法权力的现代国家，也不可能制定出有关每一件事和每一个人的法律。政府法律仍留下了大量的真空领域，而这些领域必须或能够通过行使私性或准私性的立法权力予以填补{14}。环境金融软法就具有填补硬法漏洞的意义。在环境金融法治中，理想的软法和硬法的关系应表现为：软法作为硬法的先行法；软法对硬法作出适当解释；软法填补硬法留下的空白。硬法提供的是一个刚性的制度框架，缺乏灵活性与回应性，明显具有僵化与呆滞的特点。软法灵活的创制程序，可以通过试错法为硬法积累创制经验，帮助硬法提升其回应性。环境金融作为一个新兴金融领域，在硬法规制方面几乎还是空白，在缺乏规制经验的情况下，硬法横空出世不可行也不可能，必然需要软法先行。软法相对于硬法而言有一定超前性，而且易于妥协，因此当面对新的金融现象需要调整时可以比硬法更快作出反应，迅速出台相应监管建议或标准来弥补监管领域的空白{15}。环境金融软法弥补硬法的实际效能在实践中已经得到了印证—自2003年6月以来，赤道原则已被78家金融机构正式采纳，业务遍及100多个国家和地区，遵循赤道原则的项目融资额已占到全球总额的70％，这种软法规制的高效推动是单纯硬法规制难以达到的。
　　最后，环境金融软法规制可以大大降低环境金融法治的成本。法律规制成本是法治建设中必须考量的重要方面，它最终影响着规制类型的选择与立法结构的均衡。软法与硬法的规制成本谁高谁低，目前仍然是一个存有较大争议的问题。但笔者认为，环境金融软法规制在节约成本方面更胜一筹。软法主要的优点在于降低缔约成本与管制成本{16}。在法律创制过程中，硬法似乎可以通过减少协商来降低成本，但现代社会的民主化浪潮有使其化为泡影的危险，相反，软法的直接民主协商机制使立法更高效、更节约成本。在法律实施阶段，硬法的运行成本巨大已是一个不争的事实，成本控制远远不及依靠激励机制与自我约束机制实施的软法。总之，软法因其制度变革的回应性、创制过程的协商性、制度安排的合意性、实施方式的温和性等特征，能够明显降低法律创制、实施与遵守的成本。
　　相对于环境金融软法规制的形式与功能，其效力的争议性更大。在学界，否定软法地位的学者自然是不认可其效力的。如克莱伯斯提出，在实践当中，软法很难与所谓的“硬法”区别开来：对相关的司法判决和国家惯例的粗略考察就表明或似乎表明，软法一旦被用于具体的场合，或者就会溃塌成为硬法，或者根本就不是法{17}。在目前软法地位已得到普遍认可的情况下，关于软法效力的差异性争议仍然存在。比如，有学者提出，软法是原则上没有法律约束力但可能产生实际效力的行为规则{18}。有学者更进一步提出，软法具有软约束力，具体表现为人们自觉地或自发地遵守，否则，会受到社会力量的强制{19}。有学者则认为软法具有强制力，软法之治并非没有约束力和强制力的治理，只是其约束力和强制力不是取自公权力的强制，而是源于自愿性遵守、习惯性遵守或受制性遵守{20}。更有学者对软法效力做了内容上的分解，认为软法效力的内容包括拘束力、确定力、实现力和保护力{21}。以上观点从不同视角与程度上肯定了软法的实际效力，这恰恰符合社会法学派与现实主义法学派对法律效力的界定。至于环境金融软法的效力如何表现出来，刘志云以赤道原则这一软法为研究样本揭示了软法的作用机理。赤道原则产生后，国际金融公司、更多的银行、NGOs卷入到赤道原则的渗透、扩张进程中，通过社会化的说服、教育、学习等机制，使得赤道原则逐步渗透到银行内部；随着这一进程的推进，赤道原则逐步被银行股东、内部管理层以及员工等利益相关者接受{22}。由此可见，实践中的环境金融软法效力并没有因理论争议受到太大影响，具有区别于硬法而特有的作用机理，彰显着环境金融软法规制的实际效能。