五、美国慈善信托近似原则立法发展对我国的启示 

        美国立法发展表明，最初美国强调对于捐赠人意愿的严格遵守，兼有对近似原则理解的混淆与偏见，从而拒绝适用慈善信托近似原则，因此，一旦出现不能按照委托人意愿使用财产的情况，慈善财产 便返回给委托人，不利于慈善事业的发展。后来美国认识到慈善财产在公共服务中的巨大作用，不仅 开始适用近似原则，而且扩展到基金立法，并放松了适用规则，行政背离原则也逐步成为近似原则的 辅助性规则。这些发展体现出一方面尽力遵从捐赠人意愿，另一方面又力求充分发挥慈善财产的公 益效用，有效地推动了美国慈善事业的发展。2012 年，中国 GDP 约为美国的 1 /2，但是美国的慈善捐 赠总量却是中国的近 24 倍。〔50〕 这一事实充分表明了美国慈善事业的发展程度。而根据 2014 年 11 月份统计显示，我国在世界 135 个国家中捐赠指数排名倒数第八，这表明我国慈善捐赠的情况与世界 各国存在很大的差距。〔51〕 我国慈善捐赠不足的问题已经引起我国政府高度关注，2014 年底国务院发 布《关于促进慈善事业健康发展的指导意见》，提出“鼓励社会各界开展慈善活动，鼓励开展形式多样 的社会捐赠和志愿服务”。在此背景下，引入美国慈善信托近似原则相关规范，从立法上明确相关原 理和规范，方能既遵从捐赠人意愿、有效激励捐赠，又能充分发挥慈善财产的公益效用，从而有效促进 我国慈善事业的发展。 

         (一) 我国近似原则相关立法的现存问题

        其一，未见近似原则立法术语。从表面上看，近似原则似乎是对捐助人原始意思的改变，但从本 质上看却是对捐助人慈善意愿的尊重。〔52〕 目前我国在立法上尚未明确提出近似原则的概念，仅有相 关立法条款规定了相关内容，主要有《信托法》第 69 条、第 72 条，〔53〕《公益事业捐赠法》第 18 条，〔54〕 

《基金会管理条例》第 27 条，〔55〕《慈善法》第 18 条、第 42 条、第 57 条。〔56〕 《信托法》中规定信托成立 后发生设立信托时不能预见情形的处理或者信托终止后信托财产的处理，《公益事业捐赠法》中规定 确需改变捐赠协议约定的用途的情况的处理，《基金会管理条例》中规定接收物资无法用于符合宗旨 用途的做法，《慈善法》中慈善项目终止后剩余捐赠财产的处理。这些条款内容在一定程度地体现了 近似原则的某些精神，但均未明确提出近似原则术语。分析我国的立法背景，可能存在两种原因: 一 种是立法者并未考察国外的相关做法，而是通过预测或者已经发现捐赠财产在特定情况下无法按照 捐赠人意愿予以使用，因而作出了一定的规定; 另一种可能是已经借鉴了美国等国家近似原则的内容，但未明确提出近似原则概念。不过在笔者看来，现有立法中有关近似原则的内容规定应该属于第 一种原因，即立法当时并未系统研究借鉴国外的有关近似原则。而在《慈善法》中，与近似原则内容相 关的法条主要有三个条文。其进步在于《慈善法》一定程度上对慈善捐赠设置了类似于近似原则的内 容，但是却并未在总则中明确提出近似原则或行政背离原则概念。而根据美国经验，不论是慈善法人 获得的一般慈善捐赠财产，还是通过信托设立的慈善财产，在符合特定适用条件的情况下，均明确提 出了近似原则和行政背离原则，并根据这两个原则对慈善财产作出相关处理。作为成文法系国家，我 国应在慈善事业基本法中就近似原则作出一个明确的界定和纲领性规定，而《慈善法》却并未在总则 中予以体现，这不能不说是一种遗憾。 

        其二，相关规定不够全面周延。首先，近似原则适用范围不够确切。当今美国立法对于近似原则 的适用范围不仅包括慈善信托，而且包括非营利法人持有的慈善捐赠基金及其他财产，近似原则的适 用范围广泛，而且行政背离原则又是近似原则的辅助性原则。反观我国的情况，尽管现有立法对于慈 善信托财产、基金会财产和慈善项目终止后剩余捐赠财产在一定范围内允许适用类似近似原则，但无 法涵盖慈善信托和基金会运行过程中发生的各类情况。《信托法》关于近似原则的适用情况有二: 一 是信托成立后，发生不能预见的情况; 二是当发生慈善信托终止，没有信托财产权利归属人或者信托 财产权利归属人是不特定的社会公众。《基金会管理条例》仅仅对于物资不能按照基金会宗旨使用进 行了规定，其适用范围既没有包括其他慈善财产，也没有就慈善财产不能按照捐赠人意愿使用的其他 情况的适用予以规定。《慈善法》虽然对慈善组织终止以后和慈善项目终止后捐赠财产有剩余的情况 下作出了类似于近似原则的规定，但慈善项目终止是否包括了项目完成了预计任务而终止和项目无 法完成预计任务而终止的情况则不得而知，而所谓的慈善项目是否既包括慈善捐赠财产又包括慈善 信托财产也没有详细解释。针对非营利性的社会团体和民办非企业单位等其他慈善组织中也没有关 于近似原则相关内容的适用规定。同时，也未见到适用于慈善财产管理方面的类似于美国行政背离 原则的规定。《信托法》第 69 条有关变更有关条款的规定是否包括管理条款尚值得商榷，即使该条的 含义可以被解释为包括对慈善财产管理方面的变通，但也存在适用条件描述不够具体，适用范围指向 不明确，决定主体有失公正中立等问题。除《信托法》外，在其他相关慈善立法中，更未见到有关类似 于美国行政背离原则所涉管理条款的变通性规定。其次，近似原则适用条件不够周延。《信托法》规 定慈善信托成立后发生设立时不能预见的情形，适用近似原则。究竟不能预见包括哪些情况，是否包 括 可 能 出 现 目 的 不 合 法 、不 切 实 际 、不 可 能 实 现 或 者 浪 费 等 情 况 ，并 未 指 明 ，实 践 中 可 能 导 致 不 确 定 、 缩小化或扩大化解释。《公益事业管理法》规定确需改变捐赠协议约定的捐赠用途的，需要经过捐赠 人同意，但是未对无法获得捐赠人同意时如何处理作出规定。《慈善法》中对于慈善项目终止后的剩 余捐赠财产适用近似原则，而此处的终止如何理解，包括何种情况也不得而知道，是否既包括了慈善 项目完成以后的剩余慈善财产，也包括了慈善项目无法完成、尚未完成而导致项目终止的剩余捐赠财 产。如果对于项目无法完成或尚未完成而剩余的捐赠财产，便由慈善组织来决定适用近似原则对慈 善捐赠人的意愿难免有失尊重。 

        其三，适用程序不够中立灵活。美国近似原则的整个发展历史体现出在遵从捐赠人意愿与发挥 慈善财产公益效用之间寻找平衡点，在适用近似原则时充分凸显其适用程序的中立性和灵活性。反 观我国立法，虽然对近似原则的相关内容作出了一定的规定，但是在捐赠人意愿保障和捐赠财产的充 分发挥方面欠缺灵活性和中立性，从而一方面不能充分遵从捐赠人意愿，另一方面又影响慈善财产公 益效用的充分发挥。首先，对捐赠人意愿保障不足。《基金会管理条例》规定当接受捐赠的物资无法用于符合其宗旨的用途时，由基金会依法拍卖或变卖。由慈善组织决定将慈善捐赠财产用于相近的 其他慈善项目，决策成本可能比较低，但是这种由慈善组织决定，缺乏中立机构参与的程序，也可能导 致难以最大程度地考量和实现捐赠人意愿。同样，《慈善法》规定慈善项目实现后剩余财产的规定并 没有涉及征求捐赠人意愿的规定，虽然该法对于滥用慈善财产的情况赋予了慈善捐赠人向法院起诉 的权利，是对于捐赠人意愿保障的一大突破，但这一诉权规定仅限于事后的保障，而对于慈善组织不 能按照捐赠协议的约定使用慈善财产，并没有关于事先征求捐赠人同意的有关规定，而是将决定权赋 予了慈善组织。而《信托法》中近似原则的适用是由公益事业管理机构决定或批准，但是哪个部门是 公益事业管理机构并未明确，且仅仅通过公益事业管理机构来监督和保障实现慈善信托中委托人的 目的也是难担此任。其次，关于发挥慈善财产公益效用的规定的灵活性不够。虽然在我国当前形势 下，更应该侧重考虑捐赠人意愿，以激励慈善捐赠，但是目前立法在促进慈善财产公益效用的灵活性 方面尚显不足。这首先体现为近似原则的适用程序不够灵活。《信托法》规定变更信托条款或者变更 适用目的，其决定权或批准权均归公益事业管理机构，缺乏替代性处理条款、返还条款或小额久远信 托 基 金 方 面 的 灵 活 性 规 定 ，而 《 公 益 事 业 捐 赠 法 》、《 基 金 会 管 理 条 例 》也 都 缺 乏 类 似 的 灵 活 性 规 定 。 这就可能导致处理慈善财产的实践操作中缺乏效率，影响慈善财产的公益效用。同时，关于慈善财产 管理使用过程中未来情况的考虑不周延，不仅可能导致对于捐赠人意愿的保障不足，也可能致使慈善 财产的公益效用不能得到有效发挥。 

        (二) 完善我国近似原则相关立法的建议

        其一，对近似原则予以统一规定。立法应该对近似原则这个基本术语予以统一规定，在慈善捐 赠中，不论是基金会还是公益信托，不论是民办非企业单位还是非营利性的社会团体，只要是接受 慈善捐赠，从事慈善活动，均可纳入近似原则的适用范围，并对近似原则的适用条件和适用程序等 方面确立统一的规范性要求。同时，由于我国慈善事业发展不足，更应大力倡导和激励慈善捐赠， 这便需要我国立法在捐赠人意愿与公益效用二者平衡的问题上，更加侧重对于捐赠人意愿的尊重 和保障，以便有效激励慈善捐赠。此外，鉴于我国现代意义的慈善事业发展历程相对较短，有些情 况还估计不足，有些问题还没有暴露出来，因此，我国还应该强化立法的全面性、周延性、规范性和 可操作性。 

        其二，全面周延地规定相关内容。首先，针对慈善信托而言，信托成立后，发生设立信托时不能预 见的情形，不能预见的情形包括哪些情况应该给予一定的解释。另一方面，即使是信托终止，近似原 则的适用也不应该仅仅局限于没有信托财产权利归属人或者信托财产权利归属人是不特定的社会公 众两种情况。对于存在信托财产权利人，但是因权利人无法确认或者其他原因不能接收慈善信托财 产时，也可以适用近似原则来进行处理。其次，针对慈善捐赠而言，对于慈善项目终止后的尚有捐赠 的剩余财产的处理，一方面应该对慈善项目终止的情形予以周延性规定或解释，另一方面对于项目终 止后剩余捐赠财产的处理也应该根据不同的情况经过不同的决定程序，不应该直接由慈善组织决定， 如此，方能充分体现对于捐赠人意愿的尊重，避免因丧失捐赠人信任而影响捐赠积极性。当然，这些 程序中也应该设定小额或者久远的捐赠财产的灵活性简易程序。再次，应该针对募捐方案有规定或 者捐赠协议有约定，但是捐赠目的无法实施的情况规定相应的处理程序，这样便可以避免类似白血病患者石晓燕捐赠余款纠纷案，〔57〕黄宁、顾云诉如师附小余款纠纷案〔58〕等纠纷的出现。最后，我国慈善 立法不仅应就近似原则相关内容予以完善，还可以借鉴美国行政背离原则的有关精神，针对慈善财产 的管理和投资问题作出类似于美国行政背离原则的规定。通过近似原则解决慈善财产使用目的或者 信托目的方面出现的问题，通过行政背离原则解决慈善财产行政管理、经营或者投资方面出现的问 题，既要保障慈善捐赠财产的有效利用，又要充分凸显对于捐赠人( 委托人) 慈善意愿的尊重。 

        其三，设定中立灵活的适用程序。首先，设定中立的近似原则适用程序，客观解释和保障捐赠人 意愿。现有立法规定对基金会接受捐赠的物资无法用于符合其宗旨的用途时，由基金会依法拍卖或 变卖。我国《慈善法》规定慈善项目终止后捐赠财产有剩余的，按照募捐方案或者捐赠协议处理; 募捐 方案未规定或者捐赠协议未约定的，由慈善组织决定。这种决策成本可能小于法院程序，但是这种做 法也可能导致慈善组织对于捐赠人捐赠意愿和捐赠人利益的漠视，应该考虑在这种程序下能够建立 一个保障捐赠人意愿的制衡机制。同时，对于受托人不能按照信托文件执行信托的行为，只规定了由 监察人向委托人报告，并有权以自己的名义向人民法院提起诉讼，而未规定有关委托人的权利。立法 应该明确慈善信托中受托人不能按照信托文件执行信托的情况下委托人所享有的具体权利。其次， 强化对慈善财产利用的灵活性，以便充分发挥慈善财产的公益效用。对于慈善信托中发生的不能预 见的情况，或者信托完成以后剩余财产的利用方面的规定不应该过于机械，对于达到一定年限且在一 定数额以下的慈善信托财产，可以规定一种灵活的处理程序，由受托人向公益事业管理部门提交报告 后，经过一定时间段( 比如参照美国的 60 天，或者更短) ，便可将信托财产用于宗旨相同或者相近的慈 善组织或者其他慈善信托，这样一方面可以体现对于委托人意愿的尊重，另一方面又避免产生高额的 成本。当然此类灵活性规定也可适用于向基金会直接捐赠的慈善财产。此外，立法应该明确，无论哪 种情况下适用近似原则，慈善捐赠财产必须用于慈善目的，以保证发挥慈善财产的公益效用。 

五、结语

        近似原则在美国的整个发展轨迹体现出围绕捐赠人意愿与公共利益二者动态平衡的主线，既强 调慈善财产的公益效用，又要优先考虑和尊重捐赠人的意愿。在这种平衡过程中，相关立法也日益体 现出逐步融合的过程。当然，尽管美国近似原则与行政背离原则的适用内容有所交叉而可能引起困 惑，又因两个原则适用的决定权主要在法院而可能产生过高的司法成本，但不能否认，美国在慈善捐 赠人与公共利益的动态平衡方面的处理模式为我国处理同样情况提供了有益的参考。当出现无法实 现委托人( 捐赠人) 原有捐赠意愿的情况下，我国也应确立捐赠人意愿与公共利益之间动态平衡的思想，强化立法融合，在优先保障实现捐赠人意愿的前提下，最大程度地发挥慈善财产的公益效用，以达 到激励慈善捐赠、促进慈善事业发展的目的。当然，这还需要我国各界对于慈善立法的广泛研讨与论 证，以便近似原则能在我国慈善事业中发挥更大的作用。