(二)当期货公司或客户的保证金余额高于法定最低限额时，强行平仓的法律属性应依当事人之间的约定来确定

在国家强制之外是广阔的私法自治领域，与国家强制领域采取的法定主义调整方式相对应，法律在私法自治领域采取的是意定主义的调整方式。当期货公司或客户的保证金余额高于法定最低限额时，应当尊重当事人的有关约定，强行平仓的法律属性应依当事人之间的约定来确定。由于《期货交易管理条例》第二十九条第一款已将期货交易所的保证金标准规定为法定标准，在交易所与期货公司之间很少有约定的余地，因此这里主要是指期货公司与客户之间的约定。当事人既可以将在此范围内的强行平仓约定为权利，也可以约定为义务。当然，由于期货经纪合同通常是由期货公司提供的格式合同，因此在合同中强行平仓通常被约定为期货公司的权利。此外，当事人还可以约定比法定的保证金标准更高的保证金比例，甚至可以约定保证金余额低于约定标准但高于法定标准时强行平仓的实施条件。当然，此种约定必须遵守《合同法》尤其是其中的格式合同制度。

这样一个对强行平仓法律属性的认识得到《期货公司金融期货结算业务试行办法》的支持，该办法第三十四条规定:“非结算会员的结算准备金余额低于规定或者约定最低余额的，应当及时追加保证金或者自行平仓。非结算会员未在结算协议约定的时间内追加保证金或者自行平仓的，全面结算会员期货公司有权对该非结算会员的持仓强行平仓。”第三十五条第一款规定:“非结算会员的结算准备金余额小于零并未能在约定时间内补足的，全面结算会员期货公司应当按照约定的原则和措施对非结算会员或者其客户的持仓强行平仓。”根据这两个条文，当非结算会员的结算准备金余额低于规定或者约定最低余额时，强行平仓对全面结算会员期货公司而言是一种权利7，当非结算会员的结算准备金余额小于零时，强行平仓对全面结算会员期货公司而言是一种义务。

三、期货强行平仓相关法律规则的解释

(一)《期货交易管理条例》第三十五条《期货交易管理条例》第三十五条规定:“期货交易所会员的保证金不足时，应当及时追加保证金或者自行平仓。会员未在期货交易所规定的时间内追加保证金或者自行平仓的，期货交易所应当将该会员的合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该会员承担。客户保证金不足时，应当及时追加保证金或者自行平仓。客户未在期货公司规定的时间内及时追加保证金或者自行平仓的，期货公司应当将该客户的合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担。”当期货公司或客户的保证金余额等于或低于法定最低限额的情况下，应适用该条所确立的规则。该条中使用了“应当”的表述，属于一种对法律上义务进行规定的立法技术，同时也对该义务产生的条件进行了规定。但是，如果将这一规定用于所有情况下强行平仓法律属性的解释，得出了强行平仓只具有义务属性的结论，就有失妥当了。强行平仓的义务属性所对应的是期货交易的法定主义调整方式。根据前文对强行平仓法律属性的分析可知，该条文对强行平仓实施条件的规定应解释为仅是就期货公司或客户的保证金余额等于或低于法定最低限额这种情况而言的。

此外，关于《期货交易所管理办法》第八十五条第一款，有学者认为，该条款使用了“可以”的用语，因此对强行平仓的法律性质问题采取的是权利说。实际上，该条文并非针对保证金制度下的强行平仓，只是对期货交易所在会员或客户违规的情况下可以选择采取的临时处置措施进行列举，表明这六种措施均为可选项。与第八十五条相同的，在该管理办法中相邻的第八十六、八十七、八十八条也是用“可以”的方式来表述可选择的措施，这些也并非对权利的规定。

有支持权利转义务说的学者认为，根据《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十三条，期货交易所或期货公司只有在穿仓的情形下才承担损失，因此只有在穿仓的情况下，强行平仓对于期货交易所或期货公司而言才是义务，而当保证金低于交易所规定的标准但没有穿仓时，强行平仓属于附严格条件的权利。笔者认为，此种观点并不妥当。强行平仓的义务属性来源于国家对期货交易风险控制的要求，而穿仓且未强行平仓情况下期货交易所或期货公司对损失的承担则来源于民事责任的承担规则。因此，在保证金低于法定标准但没有穿仓时，期货交易所或期货公司同样负有强行平仓的义务。这正是《期货交易管理条例》第三十五条中“应当”一词所要表达的意思，据此，该条中所确立的强行平仓的条件也应被解释为产生强行平仓义务的法定条件，而非行使强行平仓权利所附的条件。

(二)《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十六条《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十六条规定:“期货公司的交易保证金不足，又未能按期货交易所规定的时间追加保证金的，按交易规则的规定处理;规定不明确的，期货交易所有权就其未平仓的期货合约强行平仓，强行平仓所造成的损失，由期货公司承担。客户的交易保证金不足，又未能按期货经纪合同约定的时间追加保证金的，按期货经纪合同的约定处理;约定不明确的，期货公司有权就其未平仓的期货合约强行平仓，强行平仓造成的损失，由客户承担。”当期货公司或客户的保证金余额高于法定最低限额时，应适用该条所确立的规则。针对该条规定，有学者认为，虽然第三十六条使用了“有权”的用语，但第四十条却明文规定了期货交易所或期货公司的赔偿责任，第三十三条也规定穿仓造成的损失由期货交易所或期货公司承担，如果是权利自然可以放弃行使，而只有对义务的违反才会引发责任，因此强行平仓是一种义务。


笔者认为，这三个条文的核心是第三十六条。第三十六条规定期货公司或客户的交易保证金不足，又未能按期货交易所规定或期货经纪合同约定的时间追加保证金的，按交易规则或期货经纪合同的约定处理。其中，交易规则也是私法自治的一种形式，当期货公司申请成为交易所的会员时，也意味着对交易规则的同意，也就是说交易规则实为广义的契约形式的一种。在期货交易中，当事人可以在不违反有关法律法规的前提下对强行平仓的实施条件及法律责任进行约定，当期货公司或客户的保证金余额高于法定最低限额时，强行平仓的法律属性应依当事人之间的约定来确定，该条第一、二款的前半段实际都体现出了这样的思想。而该条第一、二款后半段规定，交易规则的规定或期货经纪合同的约定不明确的，期货交易所或期货公司有权就其未平仓的期货合约强行平仓，强行平仓所造成的损失，由期货公司或客户承担。这部分内容实际上是通过司法解释的形式对当事人意思表示的欠缺进行补充，因此其所针对的也应当是期货公司或客户的保证金余额高于法定最低限额的情况。也就是说，在司法适用上，《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十六条应当解释为是对《期货交易管理条例》第三十五条的补充，是在后者规定了强行平仓法定实施条件的前提下，对强行平仓的约定实施方式进行调整的主要规则。当然，如果当事人缺少关于强行平仓实施条件的约定，又存在保护当事人合法权益的必要时，法院裁判时也可以将《期货交易管理条例》第三十五条的内容类推适用于意定领域，以填补当事人意思表示的欠缺。

至于第四十条，它规定的是期货交易所或期货公司未按交易规则规定或期货经纪合同约定进行强行平仓时的责任。该责任的产生应解释为对交易规则或期货经纪合同的违反，而非对强行平仓法定义务的违反。而在合同中，强行平仓既可以被约定为义务，也可以被约定为权利。此外，虽然进行了强行平仓，但如果条件、时间、方式与约定不符的，也要承担责任，这些也与法定义务无关。

而在第三十三条中，在保证金不足的情况下，允许期货交易所与期货公司、期货公司与客户书面协商一致保留持仓，这充分说明了是否强行平仓是可以约定的，而期货交易所或期货公司只有在穿仓的情形下才承担损失，此时已进入了法定主义调整方式的领域，因此与第三十六条的意定主义调整方式并不矛盾。

四、期货强行平仓的实施条件

(一)法定实施条件

强行平仓的法定实施条件，即强行平仓法律义务的产生条件应当通过《期货交易管理条例》第三十五条来确定，主要包括以下三个方面。

第一，期货公司或客户保证金不足。期货公司或客户的保证金法定最低限额应以期货交易所规定的保证金比例为准。此外还需注意的是，保证金分为结算准备金和交易保证金:结算准备金是期货结算会员为了交易结算在期货交易所专用结算账户中预先准备的资金，是未被合约占用的资金;交易保证金是期货结算会员在期货交易所专用结算账户中确保合约履行的资金，是已被合约占用的资金。只有在结算准备金余额小于零的情况下，期货交易所或结算会员才可实施强行平仓，若结算准备金大于零而小于结算准备金最低余额时，期货交易所或结算会员不得进行强行平仓。因为在后面这种情况下，只是结算准备金不足，而每一笔期货交易的交易保证金仍然是足额的。期货交易所或结算会员只能通知结算会员或客户追加保证金并禁止其建新仓，而不能立即强行平仓。

第二，期货公司或客户没有按照要求及时追加保证金。期货公司或客户及时追加保证金的前提是期货交易所或期货公司履行通知义务，如未履行通知义务而强行平仓造成损失的，应承担赔偿责任8。此外，法律规定和合同约定客户保证金不足时应当及时追加，但及时是建立在有追加的可能前提下，即应当给予追加保证金的合理时间。比如在“范有孚与银建期货经纪有限责任公司天津营业部期货交易合同纠纷再审案”[16]中，24日收市后，范有孚账户25日保证金不足需要追加，天津营业部却迟至晚18时50分才通知范有孚提高保证金比例并要求在25日开盘前追加保证金1336万元，否则强行平仓。而当晚18时50分至次日9时，银行等金融机构处于休息状态并不营业，这期间范有孚没有追加保证金的可能。25日9时以前，在期货市场集合竞价期间，天津营业部即对范有孚412手空头合约实施强行平仓。在该案中，范有孚没有追加保证金的事实，应认定天津营业部没有给范有孚追加保证金的机会，而不应认定范有孚没有按照要求或者没有能力追加保证金。

第三，期货公司或客户没有及时自行平仓。如果期货公司或客户已经及时自行平仓，则没有再进行强行平仓的必要。及时自行平仓的前提是有自行平仓的可能，法律没有规定强行平仓前多长期间内自行平仓属于及时平仓，但现实要求自行平仓必须发生在期货交易时间之内，如果当日没有开市，即要求平仓或者挂出平仓单，则是对法律规定的及时自行平仓操作的曲解，是一种过于苛刻的要求[17]。

(二)约定实施条件

强行平仓的约定实施条件首先涉及约定的程序和方式。期货公司在为客户开立账户前，应当向客户出示《期货交易风险说明书》，由客户签字确认已了解《期货交易风险说明书》的内容，并签订期货经纪合同。期货公司不得为未签订《期货经纪合同》的客户开立账户。期货公司应当在期货经纪合同中约定风险管理的标准、条件及处置措施9。在期货经纪合同中，当事人可以在不违反有关法律法规的前提下对强行平仓的条件、时间、方式进行特殊约定。合同中既可以将当客户的保证金余额高于法定最低限额时的强行平仓约定为义务，也可以将其约定为权利。

此外，由于期货经纪合同通常都是由期货公司提供的格式合同，因此在合同的订立和解释阶段都应当遵循《合同法》中有关格式条款的规定。提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效10。比如，约定期货公司无需通知客户追加保证金即可实施强行平仓的格式条款即为无效。在解释过程中，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释11。

五、结语

在现行法体制下，对期货强行平仓的法律属性应当根据法定主义和意定主义的调整方式予以妥当解释，以确保交易实践中强行平仓实施的合理性。期货公司或客户的保证金余额等于或低于法定最低限额的情况下，应适用《期货交易管理条例》第三十五条的规定;当期货公司或客户的保证金余额高于法定最低限额时，应适用《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十六条的规定，该规定应当解释为是对前者的补充，是在其规定了强行平仓法定实施条件的情况下，对强行平仓的约定实施方式进行调整的主要规则。而在我国未来的《期货法》中，则应当对强行平仓的法律属性问题进行明确，以明晰相关当事人的权利义务关系，以及相应的法律责任。笔者建议，在《期货法》的相应条文中应当规定，当期货公司或客户的保证金余额等于或低于法定最低限额时，期货交易所或期货公司负有强行平仓的义务;当期货公司或客户的保证金余额高于法定最低限额时，强行平仓的法律属性应依当事人之间的约定来确定。