（三）实质性审查

　　 商业性强制保险制度的实质性审查，主要是按照“比例原则”检视该制度是否构成对于基本权利的过度限制。比例原则要求国家对基本权利的限制与由此得以实现的目的之间必须有合理的、平衡的、成比例的关系，不得过当、过度限制基本权利，也就是“禁止过度”的原则。

　　 1．适当性审查

　　 适当性审查旨在判断商业性强制保险制度所采取的手段是否妥当，能否达到分担风险与落实基本国策的目的。以“机动车交通事故责任强制保险”为例，根据2013年保监会的统计数据，“交强险”共承保机动车1.47亿辆次，保费收入1259亿元，赔付成本880亿元。这说明“交强险”大部分保费收入用于处理交通事故的赔付，有效地分担了交通事故责任人的经济负担，给予受害者及时的赔偿。

　　 而与之对照的“巨灾保险”采取的是传统的商业保险的模式，导致了“保险市场失灵”的后果。“由于巨灾风险的系统性、信息不对称性等特点导致市场机制不能有效运转，商业保险公司选择退出巨灾市场，从而出现有效供给不足，无法实现风险最优分配的现象”。相关数据显示，国际上巨灾保险赔款一般占到灾害损失的30%-40%，而我国比例尚不到1%；在汶川地震中，直接经济损失是8451亿元，保险只赔了不到20亿元，占比不足0.2%。损失与保险赔付之间的巨大差额，一部分由国家财政负担，另一部分则由受害者自行承受。由此国务院在2014年提出“围绕更好保障和改善民生，以制度建设为基础，以商业保险为平台，以多层次风险分担为保障，建立巨灾保险制度”。

　　 上述正反例证说明，商业性强制保险制度能够分担风险与落实基本国策，克服一般商业保险可能导致的“市场失灵问题”，也避免了由社会保障全额负担的财政困境，因而符合“适当性原则”的要求。然而适当性原则仅是解决“手段—目的”的关联性问题，更多的是依赖对于制度实施效果的判断。商业性强制保险制度虽然满足了“适当性原则”，但是并不意味着强制保险是解决“市场失灵”的最佳途径，也不能说明其对于基本权利的限制就具有了正当性。

　　 2．必要性审查

　　 必要性审查是指在存在多种能够达到目的的方法时，应当选择对于公民基本权利最小限制的方法。必要性审查包括了两个层次：（1）相同有效性，即有无其他手段可以相同的适合程度，达到预设目的；（2）最小侵害性，即在确定了“相同有效”的措施后，应从该集合中选取对“个人权利”损害最小的方式。就“相同有效性”而言，一般商业保险、公共赔偿基金和社会保障也具有分散风险的功能，“在这三种机制下，追究加害人的责任并不是制度的主要目标，通过某种机制将风险在更广大的人群中分散才是这三种形式的主要目的”。然而这三种模式均面临着“制度困境”。

　　 一般商业保险由于其完全遵循市场规则，可能会导致“逆选择”：在平均风险所设定之保险费率下，低风险者不愿意投保，但却有大批高风险者投保，造成保险人财务上之沉重负担。因保险费率由市场机制确定，保险人在“逆选择”的困境下往往会发生“惜保问题”，将高风险的投保人剔除出去或者大规模提高保险费率，以此保证稳定的保险收益，而这会使得高风险的投保人面临“无保可投”的局面，而低风险的投保人也因高昂的保险费率而主动回避，造成恶性循环。在高风险社会中，“受害人人数众多、损害赔偿金额巨大、发生领域广泛”的大规模侵权时有发生，而《侵权责任法》出于保护受害人利益而确立的“无过错责任原则”与举证责任倒置，使得高风险行业及其潜在受害人均缺乏足够的制度保护。“这一方面增加了全社会的风险成本，另一方面也使市场资源配置达不到‘帕累托最优’，因而需要政府进行一定程度的干预。”

　　 现行的公共赔偿基金包括了《海洋环境保护法》中规定的“船舶油污损害赔偿基金”，《道路交通安全法》中规定的“道路交通事故社会救助基金”，以及司法部推动试行的“公证赔偿基金”。因中国保险业的发展现状使其难当应对大规模侵权之重任，“赔偿基金的技术性解决方式是应对大规模侵权最有效、最可行的选择”。然而目前公共赔偿基金并未达到预期效果，这不仅体现在公共基金数量稀缺（公众呼声很高的食品安全公共赔偿基金、环境污染公共赔偿基金尚未建立），也体现为目前已经设立的公共赔偿基金并未发挥明显作用。究其原因，公共赔偿基金对 “风险同质性”的要求更为苛刻，即共同体成员对于风险有着清晰、统一的认识，并致力于通过公共基金分散风险。但是在环境污染、食品安全、医药卫生等领域，数量庞大的企业和从业人员对此显然缺乏必要的共同体意识，反而可能滋生“搭便车”的心理，这些都阻碍了统一“风险共同体”的形成。

　　 社会保障作为现代社会中基础性的风险分散制度，将由个人或家庭承担的风险，分散至由政府和社会分担。但社会保障往往仅能提供最低的“生存照顾”，无法达到充分救济或补偿的目标。这意味着，社会保障所能承担的分散风险的范围和能力是非常有限的。因而在高风险的公益领域建立商业性强制保险诚为必要。商业性强制保险制度所体现的社会公益性，有学者将其视为“准社会保险制度”，认为其发挥着社会保障机制的作用。

　　 综合以上关于商业性强制保险相关制度的分析，一般性商业性保险导致的“市场失灵”、公共赔偿基金要求的高度“风险同质性”，以及社会保障所提供救济的基础性，商业性强制保险制度在分散风险、均衡各方利益方面具有独特优势。

　　 在商业性强制保险制度下，投保人有选择保险人的自由，“只对保险需方市场（投保人）强制，保险供方（保险人）市场则完全是竞争性的”，学者也据此将其称之为“半强制保险”。成熟的商业性强制保险一般采用“浮动费率制”，将保险费率与投保人的风险控制能力关联起来，保险人成为市场机制下的外在监督者。这些市场化措施也稀释了商业性强制保险制度的强制性，缓和了其对于基本权利的限制。因而，商业性强制保险制度在分散公共风险、实现公共利益的诸多方法之中，可以有效达到预设目的，且在制度设计上也注意限制其侵害性，因而符合必要性原则的要求。

　　 3．狭义比例原则审查

　　 狭义比例原则的审查着眼于“考察此手段实现的目标价值是否过分高于因实现此目标所使用的手段对公民的人身财产等基本权利的损害价值”。商业性强制保险制度带来的公共利益可以归纳为以下几个方面：（1）实现对受害人的及时救助，特别是在个人经济赔偿能力有限、而法人也在现代公司制度下承担有限责任的背景下，高风险事业或大规模侵权的受害人无法得到迅速与充分的救济，而商业性强制保险制度则可以在一定程度上缓解该问题；（2）分担投保人的潜在风险，由国家以立法形式强制促成投保人与保险人之间达成保险契约，并在投保人之间形成“风险共同体”，这些措施使得损失在“风险共同体”内部得到分担，有利于促进行业的长远发展；（3）对于公共利益的维护，商业性强制保险形成了对相关企业和从业人员的外部监督，保护社会中弱势群体的利益，由此“群众的安全得到保障，社会公共秩序即能获得维系，展现出政府善尽对社会的管理职能”。此外，商业性强制保险制度也符合最大诚信原则、保险利益原则、损失补偿原则和近因原则，其尚未构成对公民财产权和契约自由的过度限制。

　　 在商业性强制保险制度的“理想模式”之下，受害人、投保人和公共利益均可得到妥善保护，显示了国家对于公共利益的理性规划能力。但在商业性强制保险的实际运作中可能出现诸多弊端。比如，在1999年到2010年间“铁路人身意外伤害强制保险”的保费高达168.75亿元，然而铁路人身伤害的赔偿却一直停留在非常低的水准，并且保费流向缺乏透明度。 “交强险”也曾被媒体指责存在“暴利”与“随意涨价”的现象，引发了公众对强制保险背后政府权力和市场逻辑的双重质疑。因而在现实运作过程中，为了使强制保险对于基本权利的侵害限制在合理范围之内，应当注重维持低廉的保险费率，一方面是由于强制投保使投保人数增加，使保险费率趋于降低；另一方面，作为带有“社会保障性质”的商业保险，保险费应当尽量维持较低门槛，使得一般公众均有能力投保。此外，强制保险的设立应当经过审慎、充分的公众讨论和专家论证，在运行过程中将保费收取标准和使用信息主动公开，并面向受害者建立更加便捷的求偿途径。

　　 五、商业性强制保险制度的合宪性控制

　　 综上所述，现有商业性强制保险制度通过形式上和实质上的双重审查，具有合宪性。但是，这种合宪性背后的逻辑链条是非常脆弱的。目前商业性强制保险的急剧扩张态势随时可能打破其合宪性状态，因而有必要对其设立和运作进行常态性的合宪性检讨和控制。第一，设置商业性强制保险需要满足形式和实质的合宪性考量：（1）在形式方面，设立权限应保持在法律与行政法规层面，使其超越部门利益和地方利益，充分考虑全国性重要公共利益的实现和基本国策的落实；（2）在设立商业性强制保险之前，需要对其“社会公益性”进行评估，只有体现相当的社会公益性、且通过市场调节无法达到政策目的时，才可以考虑将其纳入强制性保险；（3）设立过程应该公开透明，通过政治过程的民主正当性检验，充分体现公众参与的要求，特别是保险费率的厘定和调整应当设立听证程序和公示程序；（4）设立的必要性与可行性应经过充分的论证，“在确定责任风险最大的活动或行业的同时，还应当充分考虑到目前我国法制环境与保险市场发展现状，可以对存在着重大责任风险的行业和企业进行试点，并据此确定发展强制责任保险险种的步骤，有的放矢地逐步扩大强制保险的险种范围和覆盖面”；（5）现有的商业性强制保险应进行定期检讨，对于保险市场已经发育成熟、或者已经过时的强制保险应及时废除，比如“拖拉机交通事故责任强制保险”已经丧失了实际意义，应尽快予以废止。第二，应当尽量稀释其强制性、增加其商业性，明确其与一般商业保险的界限：（1）鼓励使用非强制性的“互助保险”、公共赔偿基金等方式，避免强制保险的滥用，比如目前运行较好的“船东互助保险组织”、“核保险共同体”均是基于协商自愿基础上的风险分担，这些形式更加符合市场原则和契约精神；（2）商业性强制保险制度下保险机构之间的有限竞争，有利于强制保险的“供方市场”提供更为优质的保险服务，减少政府的干预程度；（3）在商业性强制保险制度运作过程中，保险机构根据对投保人的风险评估，制定差别与弹性费率标准，符合公平原则的要求；（4）商业性强制保险应以基础保障为主，更高程度的保障水准应留诸一般商业保险予以承担，不应模糊二者的边界；（5）商业性强制保险的罚则设计，应主要强化保险机构的责任，促使其通过强制承保和低廉费率承担相应的社会义务。第三，政府在商业性强制保险制度的日常运作中具有特殊责任，以促成商业性强制保险可以达到立法目的、契合宪法中的国策条款：（1）国家财政应当对强制性商业保险提供政策支持，包括税收减免、价格补贴等措施，对于强制保险的保费收入减免税收，对于重大自然灾害强制保险提供政府补贴，鼓励商业保险机构对于大规模侵权事件进行联合承保；（2）加强对于受害者的保护，畅通直接求偿渠道，特别是保障大规模侵权发生后受害者通过司法诉讼获得经济赔偿的权利、以及建立与强制保险相配套的公益诉讼制度；（3）在发生大规模侵权事件时，受害人对于从事特定事业的企业或雇主参保强制保险具有“信赖利益”，即便是后者违法未参保强制保险、或者强制保险不能实现有效赔偿，此时政府应积极承担责任，以保证强制保险的公信力。

　　 现代宪法体制下的社会权扩张已经成为重要趋势，商业性强制保险制度可以视为此种趋势的产物。国家以强势地位介入商业保险，以公共利益为名进行规划与调整，“立法思想也由权利本位过渡到社会本位，契约自由开始受到一定限制，所有权绝对原则不断被修正，无过失责任适用范围逐渐扩大，弱者权利保护不断强化”。然而国家对于基本权利的介入和扩张应遵循必要的规范和界限，特别是社会权利和政策不能侵蚀基本权利的内核，公共利益的维护也不能无节制的挤压公民的自由权，因而以宪法审查的方式对其进行检讨、并据此做出立法方向的调整是保证其合宪性的最佳路径。

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　　 *本文曾获许崇德宪法学发展基金第四届学术征文二等奖，感谢高凌云教授、田伟博士、叶强博士对本文修订完善的指教，并感谢匿名评审专家的宝贵建议。

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　　 同注40。