四、法院对企业间借贷、证券市场场外配资案件的判决及其效应

(一) 几点说明

《关于加强影子银行业务若干问题的通知》 (国办发【2013】107号文) 从监管的角度把影子银行分为不持有金融牌照完全无监管的信用中介机构 (包括新型网络金融公司、第三方理财机构等) 、不持有金融牌照, 存在监管不足的信用中介机构 (包括融资性担保公司、小额贷款公司等) 和机构持有金融牌照, 但存在监管不足或规避监管的业务 (包括货币市场基金、资产证券化、部分理财业务等) 三类, 但未一一列举应该纳入监管的影子银行 (业务) 。夏戴乐博士根据107号文, 认为中国官方口径的广义的影子银行包括: (1) 货币市场共同基金; (2) 理财产品; (3) 信托公司; (4) 资产证券化; (5) 私募基金; (6) 民间融资业务; (7) P2P网贷。本部分将要考察的两类金融交易, 应该说都未被107号文明列为影子银行 (业务) 。但是, 从107号文的精神看, 这两类交易应该都属于官方口径下的影子银行业务, 因为他们实际上都从某种程度上替代了银行吸收存款或发放贷款的功能。

选取这两个领域的案例进行研究, 还有一个考虑就是证券市场场外配资、企业间借贷都被或曾经被认为是非法或无效的。但是, 在大多数被法院认定为无效的合同中, 法院并没有完全否认借出方的本金和利息返还请求权。这种判决能更鲜明地揭示本文的主题———法院的判决实质上助长乃至怂恿了这些领域的交易。

最后, 在企业间借贷、场外配资领域, 除判例外, 还能找到最高人民法院的司法解释及地方各级法院发布的指引、意见、规定等指导审判的文件, 这些文件中的表述, 较之个案, 能更集中准确地反映法院的立场。

(二) 法院对企业间借贷合同的本金和利息的处理

对于企业间借贷合同的效力, 法院的立场有一个由严到宽的转变。1996年《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》 (法复[1996]15号) 规定:“企业借贷合同违反有关金融法规, 属无效合同。”北京市高级人民法院民二庭2015年《关于当前商事审判中需要注意的几个法律问题》则对企业间借贷合同采取了区别对待的做法, 具体地说:“在商事审判中, 对于企业间借贷, 应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质, 但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的, 应当认定借款合同无效”;但是“对不具备从事金融业务资质的企业之间, 为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为, 如提供资金的一方并非以资金融通为常业, 不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形, 不应当认定借款合同无效。”

但是, 即使对无效的企业间借贷合同, 法院也没有完全否认出借人对本金和利息的请求权。根据法复[1996]15号, “对自双方当事人约定的还款期满之日起, 至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息, 应当收缴”。可见合同无效, 本金还是应当返还的。浙江省高级人民法院审理金融纠纷案件若干问题讨论纪要 (2008年10月28日) 则进一步放宽为“ (1) 企业之间借款合同所形成的合法债权关系, 受法律保护。实体处理时可判令债务人归还本金并赔偿相应的银行利息损失。至于相应的银行利息损失的范围, 应不高于同期贷款基准利率水平, 具体根据个案情况裁量。 (2) 企业之间借款合同当事人不存在其他违法情形的, 人民法院可不再适用民事制裁措施。最高人民法院终审的一些企业之间借款合同纠纷案件, 也没有主动适用追缴利息的民事制裁措施 (黑体为作者所加) 。”北京市高级人民法院民二庭2015年《关于当前商事审判中需要注意的几个法律问题》更是规定“在无效后果的处理上, 因借贷双方对此均有过错, 借款人不应当据此获得额外收益。根据公平原则, 借款人在返还借款本金的同时, 应当参照当地的同期同类贷款平均利率的标准, 同时返还资金占用期间的利息。”

为了验证法院的立场, 笔者对1999至2017年期间最高人民法院审理的企业间借贷案件作了梳理。在北大法宝检索“企业间借贷”, 限定为最高人民法院层级的案例, 共得到53个有效的样本案例。这些案例中, 认定有效的29个,无效的24个,基本持平。判决合同无效的24个案件中, 19起判决返还本金。在这19起案件中, 除两起判决不支付利息的外, 其他的均判决支付利息 (其中3起要求按银行存款利率支付, 12起要求按银行贷款利率支付, 2起未说明利率) 。

(三) 场外配资纠纷处理———简评深圳中院《裁判指引》

场外股票融资交易, 也即我国语境下的“场外配资”, 指交易所内融资融券以外的股票融资交易。这类交易在我国2015年股灾之前集中爆发, 其实质是借款人以购买股票为目的从出借人处借款并以股票为贷款担保品。

证监会在2015年7月12日发布了《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》 (证监会公告[2015]19号) , 督促证券公司规范信息系统外部接入行为, 严格落实证券账户实名制, 清理整顿直接或者间接违法从事证券活动的信息技术服务机构等相关方。2015年9月17日, 证监会又发布了《关于继续做好清理整顿违法从事证券业务活动的通知》, 明确信托产品账户清理的范围,^[46]并指出证券公司应当与客户协商采取多种依法合规的承接方式。^[47]

虽然证监会在2015年9月就宣布将对相关公司作出行政处罚,^[48]然而直至2016年11月25日, 证监会才做出了最终的行政处罚———恒生网络、同花顺公司、铭创公司构成非法经营证券业务,^[49]广发证券、海通证券、华泰证券、方正证券未按照有关规定对客户的身份信息进行审查和了解, 一些配资公司和个人利用第三方交易终端软件非法经营证券业务。^[50]

需要说明的是, 我国并未针对场外股票融资进行专门立法。证监会清理场外配资业务的依据是相关交易违反账户实名制规定, 对场外股票融资的相关处罚依据是《证券法》第122条。

2015年股灾发生后, 各地法院开始陆续受理与场外股票融资相关的案件。2015年11月, 广东省深圳市中级人民法院出台了《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》 (以下简称《裁判指引》) 。^[51]《裁判指引》从程序和实体上对场外股票融资交易中配资方和融资方发生的纠纷处理作了细致规定。

《裁判指引》在第1条即对场外股票融资合同进行了界定,^[52]将场外股票融资合同的基本法律关系定性为借贷而非合伙投资, 并准确地将强制平仓认定为担保机制, 而没有纠结于强制平仓是否侵犯了借款人对担保物的所有权。

《裁判指引》第7条将场外股票融资合同的效力认定为“无效” (《合同法》第52条第4、5项规定的情形) 。但对于合同无效后的处理, 《裁判指引》并没有简单援引《合同法》第58条, 而是规定“应参考场外股票融资的市场背景、交易特征、亏损因果关系及操作性等因素, 并结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度予以综合考虑。”

在第7条的基础上, 《裁判指引》对不同情况下法院是否支持融资方和配资方的诉求作了如下具体规定:

“八、合同结算期届满, 配资账户中股票市值未触及合同约定的股票平仓线, 融资方请求配资方按照合同约定返还保证金及投资收益的, 人民法院应予支持。

“九、对于股票被强行平仓后, 融资方请求配资方承担民事责任的, 按照以下情形分别处理: (一) 配资方按照合同约定强行平仓, 融资方请求配资方返还保证金或赔偿损失的, 人民法院不予支持。 (二) 配资方单方更改配资账户密码或以其他方式造成融资方无法操作配资账户, 且配资方未按照合同约定强行平仓, 融资方请求配资方承担股票平仓线与实际借款本息费用之间差额损失的,^[53]人民法院应予支持。但配资方能够证明系市场风险、非因任何一方过错导致操作系统技术故障造成无法强行平仓的除外。

“十、股票市值触及平仓线, 配资方未按照合同约定强行平仓, 或由于市场风险、非因任何一方过错导致操作系统技术故障造成无法按照合同约定强行平仓, 配资方起诉融资方赔偿实际借款本息费用与股票实际平仓市值减扣后不足部分损失的, 人民法院不予支持。”

可见, 尽管合同被认定为无效, 在股票市值未触及合同约定的股票平仓线时, 《裁判指引》没有改变双方对各自权利义务的约定, 融资方 (借款人) 愿赌服输, 即便损失部分自有资金也不能要求配资方 (出借人) 对这部分损失进行补偿, 但配资方也不能获得超过最初约定的本息和之外的额外利益。在配资方按照合同约定强行平仓时, 《裁判指引》更倾向于保护配资方的利益, 因为双方约定的平仓线往往高于配资方预期收回的本息之和。

笔者通过北大法宝的案例检索发现, 截至2017年8月12日, 深圳市中级人民法院和深圳市辖区的基层法院作出的21份涉及场外股票融资纠纷的判决书中, 有17份判决书显示, 法院判决配资方应当向融资方返还平仓所得价款扣除配资方自有资金 (有的法院还扣除了配资方与融资方最初约定的利息) 后的余额;在仅有的3份原告为配资方的判决书中, 其中2份法院支持了配资方要求融资方支付未偿还贷款本金的诉求,^[54]剩余1份法院因被告主体不适格驳回了配资方的请求。^[55]

(四) 效应分析

深圳中院的《裁判指引》和深圳法院的判决似乎并未引起场外配资的反弹。事实上, 由于证监会的清理工作尚在收尾阶段,^[56]判断是否会出现反弹为时尚早。^[57]

但是, 从最高人民法院审理的企业间借贷案件的数量看, 法院对无效借贷合同的本息返还请求的肯定, 与案件数量间还是存在正相关关系的。根据作者的不完全统计, 1999至2016年期间, 最高人民法院审理的企业间借贷合同案件的数量按年统计的结果是1999年3起, 2001年1起, 2003年1起, 2007年1起, 2008年1起, 2010年2起, 2011年1起, 2012年1起, 2013年11起, 2014年13起, 2015年13起, 2016年3起, 2017年1起。^[58]由于数据样本的有限, 这个统计不是特别有说服力。但2008年确实是法院开始承认企业间借贷的效力并对无效合同的本息返还做比较宽松的处理的开始。^[59]

从大的趋势看, 最高人民法院在其一系列司法解释中, 在合同效力认定上, 尤其是对《合同法》第52条第 (五) 项的“违反法律、行政法规的强制性规定”的无效合同的认定, 一直持比较宽松的态度。其发布的合同法司法解释二第14条就将法律、行政法规的强制性规定进一步限缩为“效力性强制性规定”。^[60]这一解释已成为《民法总则》的规定。^[61]

综上, 我国民商事立法中对合同效力认定的宽松的规定以及法院在民商事审判中的进一步趋宽的处理对一些灰色地带的交易 (包括影子银行交易) 的可能的间接激励, 恐怕是一个不能否认的事实。

五、结论和建议

法院的审判工作, 包括最高人民法院司法解释、指导性案例的颁布, 肯定会对社会经济生活产生影响。这一点, 我国学者侯猛教授作了深入的研究。^[62]但具体到金融领域, 人们似乎更关注公法范畴的金融监管规则而倾向于忽略私法领域 (公司法、财产法、信托法、破产法、合同法等) 规则以及法院对具体民商事案件的审判对金融业的影响。^[63]论文通过对法院审理企业间借贷、场外配资的司法意见和判决的梳理, 初步揭示了法院对合同效力和无效合同处理的趋宽趋势, 与这两个领域的纠纷数量 (进而与背后的交易量) 存在一定的正相关。

相较于把法律规范作为金融的外生因素进行讨论, 而且局限在公司法、证券法、破产法领域的指标分析的法律与金融理论 (LLSV) , 金融的法律理论把法律作为金融创新的内生因素, 无疑是一种进步。奥瑞教授用金融的法律理论分析中国影子银行中的银行理财产品, 充分证明了理财产品的发达与中国限制性的金融监管措施密不可分。但是, 他未能把中国法律对合同效力认定的宽松规定以及法院在民商事审判中进一步趋宽的处理纳入法律的范畴进行讨论, 从而也就没有回答为什么市场主体对那些已被监管部门否定或限制, 游离于合法与非法间灰色地带的影子银行交易, 仍会趋之如骛。

作为分析框架, 法律与金融理论与金融的法律理论并无高下之分, 一种理论在解释某一现象或问题上的优势并不能成为其完全取代另一个理论的充分理由。但是, 无论运用哪种理论, 对金融现象进行法律考察, 都不能忽略民商事立法和司法对金融的影响。本文将民商事立法和审判作为法律的有机组成部分进行讨论, 是作者对自己多年来从事的金融商法研究的延续。^[64]需要强调的是, 所谓的金融商法, 并不是一种理论, 而只是作者倡导的一种研究金融领域的法律问题的路径或方法———公法和私法相结合的方法。其中私法角度的研究, 正是金融商法的内容。^[65]