2015年4月12日国务院公布的《关于同意国家开发银行深化改革方案的批复》中明确指出，国家开发银行坚持开发性金融机构的定位。自此，国家开发银行成为了我国首家开发性银行，并将以一种新的形式参与到具体的金融活动中。我国的开发性银行由政策性银行发展而来，具备着特定的职能和经营目标，是政策性金融运用市场化方式支持国家产业建设，引导商业性金融共同推动经济发展的新型金融形态，体现着政策性和商业性的双重特征。

早在1998年，国家开发银行便已经开始了向开发性金融机构转变的摸索与尝试，但开发性银行的相关立法却迟迟没有出台，对其法律地位、职能、业务范围、监管、法律责任等都缺乏明确、具体的法律规定。当前，我国金融改革不断深入，利率市场化、金融脱媒以及国际化竞争加剧等多方面的情况都对我国银行业提出了新的挑战，分业经营的模式已经越来越难以适应银行的现实发展需要。此外，2015年8月29日通过的《全国人大常委会关于修改<中华人民共和国商业银行法>的决定》中明确指出:“删去第七十五条第三项中的‘存贷比例’。”这将释放大量的金融活力，预示着银行将拥有更大的空间经营非传统类业务，一定程度上推动了银行向混业经营的方向转变。银行混业经营已经成为必然的发展趋势，而在这一变革的过程中解决开发性银行立法缺失的问题、建立相关金融法制体系，是我国开发性银行进一步深化改革、稳健运行的根本保障。

一、开发性银行的立法现状


(一)开发性银行的立法缺失

开发性银行是介于政策性银行和商业银行之间的一种特殊的金融形式，是具有政府特定赋权、以市场化的运作方式和市场业绩为支撑、通过融资推动制度建设和市场建设以实现政府特定经济和社会发展目标的金融机构。1世界各国的开发性银行大多是依据已有的法律规范创立的，而且多数国家对开发性银行的法律地位、资金筹集、资金投放、运行规则等诸多方面做了详细的规定，比如《德意志复兴信贷银行促进法》《日本政策投资银行法》等。2但直到现在，我国对于开发性银行仍然没有具体的法律予以规范，相关规定散见于法律法规、规章、内部文件、政府命令等各类规范性文件之中，主要包括:《国务院关于组建国家开发银行的通知》《国家开发银行组建和运行方案》《国家开发银行章程》《国务院关于金融体制改革的决定》《中国人民银行法》《商业银行法》《银行业监督管理法》以及国务院、人民银行和银监会发布的其他各类文件。3以上大多数文件的法律位阶较低，并且大部分规定不是具体针对开发性银行制定的或者仅是参照性的。

        我国开发性银行立法缺失主要体现在以下几个方面:一是法律地位不明确。开发性银行的法律地位已不同于一般意义上的政策性银行，它在商业化的同时又保留了政策性银行的部分特质，需要通过立法予以明确。二是职能与目标定位不清。开发性银行具有部分商业属性，其通过市场化的方式支持国家发展战略，维持自身良好发展。虽然其仍具有政策性银行的职能和经营目标，但已不能完全等同。三是在业务范围方面，包括资金筹集业务、资金投放业务以及中间业务范围都没有在法律层面上予以明确，导致开发性银行在某些业务的开展上存在“非法”的情况。四是没有具体针对开发性银行的监管立法。监管机构不明确，监管内容也缺乏具体的法律规定。4同时，开发性银行业务的创新、集团化经营的开展，使得其具有相较于政策性银行更大、更复杂的经营风险，也对相关监管制度的制定提出了更新、更高的要求。

         (二)开发性银行立法的必要性

        一方面，我国开发性银行的立法滞后于自身发展，需要法律予以规范。“立法后行”的情况使得法律不能及时满足开发性银行业务创新、经营方式变革等运行过程中的诸多需求，开发性银行目前仍主要以政策性银行、商业性银行的相关规定为依据，因此应以系统化的法律制度约束开发性银行，解决其“无法可依”的困境。此外，开发性银行具有政府赋予的国家信用，同时从事着部分盈利性业务，在具体的经营活动中会与商业银行产生不公平竞争的矛盾，需要从法律层面严格规范开发性银行的业务行为和运行机制，防止其滥用国家信用、政府支持等优势条件损害市场公平竞争，有效发挥法律的控制和引导作用。

        另一方面，开发性银行具有高风险性，需要法律予以保障。金融业是风险过度集中的行业，具有先天的内在不稳定性，开发性银行也不例外，同样面临着信用风险、市场风险、流动性风险等金融行业的固有风险，5而且还蕴含着区别于一般商业性银行的特殊风险。特殊风险主要来源于其从事业务的特殊性。开发性银行主要从事中长期业务，资金投向都是需要金融支持的基础性或新型的市场领域，业务周期长、资金投放量大、风险集中度高，而且其在从事盈利性项目的同时必须服从政府领导，市场化经营中也要以政策性目标为主，不能追求自身利益最大化。更为重要的是，开发性银行以国家信用为基础，银行的资本没有承担全部风险的能力，最后的风险承担者是国家和社会公众，一旦出现危机，就会对社会公众，乃至国家宏观经济造成损害，因而更需要通过法律来加强风险管理与控制。

二、开发性银行立法模式的选择


(一)对立法模式的讨论

目前我国学术界对于政策性、开发性银行立法模式的讨论主要有统一立法和单行立法两种观点。统一立法是通过同一部法律对政策性、开发性银行具有共同性的问题进行统一调整，而对于不同的问题再另做特殊规定。单行立法是针对各类银行机构的不同、业务种类的不同等特点，制定多部单行法分别对政策性银行和开发性银行予以规范，如进出口银行法、国家开发银行法等。6从世界各国的情况来看，多数国家为了适应产业政策变化、业务重点转移等政策性、开发性银行的运营需求，采取制定更为灵活的单行法，即“一行一法”的立法模式。我国的开发性银行立法不能简单照搬国外模式，要依据我国现实情况而定。

        在银行混业经营以及商业化改革的推动下，我国开发性银行与商业银行在组织结构、业务行为、风险防控等各方面体现出趋同的特点，如若采取单行立法的模式，则会导致立法重复，增加立法成本。尤其是在金融监管上，伴随着当前金融机构和金融产品的交叉、融合的不断加深，我国在“一行三会”的机构监管体系下，分业监管的有效性受到严峻挑战。单行监管立法也会产生监管标准不一以及监管失效等现象。并且，在我国目前的立法体制和格局下，短时间内出台多部单行的政策性、开发性金融法律不仅难度较大，而且历时较久，无法满足我国开发性银行等银行业金融机构迫切的立法需求。相反，统一立法模式通过整合现有法律资源，对银行的共同问题作统一规定，不仅提高了立法效率，还为混业经营的发展提供了基础保障。在监管方面，采取统一监管立法模式可以更好地体现以同类业务为监管对象的功能监管的优势，提升银行混业经营模式下的监管效能，加大对系统性金融风险的防范力度。此外，单独立法在一定程度上与我国《商业银行法》等其他法律法规缺乏协调性，而统一立法则更有利于提高开发性银行相关规定的法律位阶，促进银行法律体系的形成，保证法律的明确性和稳定性。

        (二)我国开发性银行的立法模式

        目前，我国开发性银行在业务上已与商业银行相似，并有进一步向商业化发展的趋势。国家开发银行作为我国首家开发性银行，在2008年完成了股份制改革，并将“全面商业化”作为改革方向。7经过多年的发展，国家开发银行虽有着与商业性银行不同的职能和经营目标，但在组织层面、业务运行、监管要求等方面都达到了与商业银行大体相同的程度，甚至在某些方面还要比商业银行超前，应当具备与商业银行同样重要的法律地位。同时，银行混业经营等新的金融发展形势使得《商业银行法》面临着系统化修改，这也为开发性银行进行统一立法创造了契机。

        我国《〈证券法〉修订草案》事实上已经成为了以“产品”为调整对象的“资本市场法”，与之相对应的《商业银行法》的未来修法趋势应当是以“银行类业务和机构”作为调整对象的“货币市场法”。这样既可对同类业务和同类机构进行统一规范和监管，也可防止监管套利和经营投机。因而，从长远来看，开发性银行未来的立法模式应当是建立以商业银行法为核心，包括政策性银行、商业银行、开发性银行、外资银行、信用合作社等银行业金融机构的《银行业法》。对于开发性银行与商业性银行同一性的部分，如组织法方面的法人治理结构、董监高的任职资格等，可参照《商业银行法》的相关规定;对于不同的部分，如职能定位、经营目标、监管标准等，由特殊条款予以规定。虽然单独立法更有针对性地解决了各政策性、开发性银行面对的不同问题，但是通过《银行业法》对开发性银行予以相对统一的规范并没有忽略其职能、业务等方面的特殊性，而是针对其不同之处作出了部分特别规定。此外，在监管立法方面，《银行业监督管理法》以及国务院、银监会、人民银行制定的有关银行业监管的各类文件，其实是针对整个银行业金融机构的监管规范。目前，我国银行业监管方面的法律在一定程度上已经体现出了统一监管的格局，将这些已经发展成熟的具体规范进行整合，便可初步形成统一的银行业监管法律体系。《银行业法》赋予了开发性银行在立法上更高的法律效力，同时可以改变开发性银行相关规范散乱的情况，调整了各规范及文件中出现的矛盾性问题，有利于形成对同类型业务和同类型机构的统一规范和统一监管，符合我国开发性银行混业经营以及商业化改革的发展方向。

三、开发性银行立法的主要内容


        (一)法律地位的确立

        开发性银行是政策性银行的超越，它一方面要支持国家政策和发展战略，从事政策性、非盈利性的业务来弥补“市场失灵”;另一方面也要借助市场化的手段开展商业性、盈利性业务来预防“政府失灵”。8但是开发性银行不能片面强调盈利性而背离开发性金融机构的定位，要坚持以政策性为主，盈利性为政策性目标服务，将政策性和盈利性相统一。

        在国家开发银行进行全面商业化改革的背景下，我国部分学者认为国家开发银行的法律地位应随之调整，商业化经营的目的是追求盈利，而追求盈利的主要活动领域是私法领域，其法律地位应从公法人转变为私法人。9很多发达国家对开发性银行的定位是“公法人”，如《日本开发银行法》中规定，“日本开发银行为公法人”;《德国复兴信贷银行法》规定，“德国复兴信贷银行是依公法设立的法人团体”。¹⁰笔者认为，虽然作为由政府主导的公法人会在一定程度上对开发性银行的商业化发展产生一些不利影响，但由于目前我国产业发展不平衡，市场机制不完善等情况存在，国家需要开发性银行这样的金融机构集中一定的金融力量来完成拉动经济增长、调整产业结构、协调区域发展、落实经济政策等特殊使命。因此，在当前情况下，不应将开发性银行转变为完全脱离于国家和政府的“私法人”，仍应坚持“公法人”的法律地位。在立法上明确开发性银行公法人的地位的同时，还要在符合国家战略目标的前提下，保证其拥有相对独立自主的经营权，使其按照市场规律来选择相关项目，避免行政权的过度干涉而影响其正常经营，赋予其一定的权利能力、行为能力和责任能力。¹¹开发性银行之所以属于一种高级的金融形态，是因其在符合政策性目标的范围内具备了独立的意志，而不是完全被政府意志所主导，在具体的运营中拥有一定的自主决定权。

        (二)职能与目标的定位

        作为发展中国家，我国基础设施及产业的建设跟不上经济发展的要求，需要开发性银行将国家信用与市场功能相结合，对经济建设的重点行业、重点领域的重大项目提供资金支持。随着我国市场机制的不断完善，其所涉及的某些投资领域必然会发展为成熟的商业性竞争行业，长期来看，开发性银行很大程度上发挥的是市场引导作用而不是参与市场竞争。因此，在明确开发性银行职能时，要强调其开发、引导市场的价值导向，发挥开发性银行开发新的投资领域、引导市场资金流向、建设及促进市场完善的功能。12

        在立法中应明确规定开发性银行具有承担开发性业务，支持融资需求大、投资周期长的生产建设性项目，促进经济结构调整、产业升级、社会经济发展以及运用金融机制开发市场，引导市场资金投向的职能。此外，还应确立其经营目标。开发性银行经营各项业务的目标不是追求利益最大化，而是为了更好地服务于国家战略、促进相关产业的发展，盈利性业务的开展仅是为了实现自身可持续运营，为国家政策意图提供有力的资金支持，不能损害商业银行的利益。开发性银行应坚持“保本微利”的经营目标，保证资金可以回收的前提下提高资金的使用效率和流动性。而且，从立法上明确开发性银行的特定职能以及经营目标也可以对其业务范围和经营行为起到一定的限制和指导作用。

        (三)业务范围的明确

        开发性银行被定位为开发性金融机构之后，依然拥有着国家信用和政府的支持，享有一定的政策性银行的特权。为了维护其他商业性银行的利益，应以开发性银行的职能目标为出发点，严格限制其业务范围，维护公平有效的市场竞争环境。

明确开发性银行的业务范围要遵循一定的原则。首先，应坚持不与商业性银行竞争的原则，如《日本开发银行法》中就有禁止同金融机构竞争的规定。开发性银行不得滥用国家信用获得的优势地位抢占市场，不应过分进入商业银行的业务领域，其涉足的盈利性业务应只限于为保证自身资本良性循环、实现保本微利所必需的业务。其次，应坚持补充商业性金融的原则。开发性银行所经营的主要业务必须是商业性银行不愿进入或没有能力进入的领域，比如支持资金需求较大、周期长的大型基础设施的建设、为具有较高市场风险的中小企业提供融资等。最后，在业务范围的限定中也要强调开发性银行市场引导的作用，法律应允许商业银行从事开发性业务，在某一领域已经成功引入商业性金融且市场已经相对成熟之后，开发性银行就应退出，转而开发新的投资领域。

        对开发性银行的业务范围可以从资金筹集业务、资金投放业务和其他主要业务三个方面来进行具体的规定。一是在资金筹集方面。国家开发银行的主要资金来源是发行债券，此外还包括同业存放、向政府和其他金融机构借款、财政贴息等。虽然当前商业银行的资产负债结构发生了很大的变化，存贷比的取消也推动了商业银行资金端和负债端多样化。但是，公众存款在当前阶段依然是商业银行主要的资金来源，应通过法律规定禁止开发性银行吸收公众存款，但可以参照政策性银行的有关规定，允许其吸收特定条件下的存款，例如可以吸收办理业务范围内开户企事业单位的存款、本行贷款项下的企业存款等。13二是在资金投放业务方面。中长期投融资业务是发挥开发性金融职能的主要途径，开发性银行应坚持以中长期贷款业务为主，资金投放业务要与其职能目标相统一，应致力于支持时间长、回收慢、收益低的经济建设薄弱环节以及国家产业发展的重点领域。虽然混业经营已经成为银行业发展的趋势，但是对于开发性银行来说，短期贷款、股权投资等应是为借款人提供长期稳定的资本金所做的辅助性、补充性的业务。三是在其他业务方面。开发性银行为了降低中长期借款人的借款成本，提高资金使用效率，需要积极开展中间业务。而且，一些新的中间业务领域也需要其进行开发，如大型资产证券化项目，中长期债券的承销等。开发性银行拓展其他业务领域需要法律的保障和规范，必须要以有助于中长期项目的开展为导向，坚持不竞争、补充性及市场引导的业务经营原则。

        (四)监管方面的完善

        从监管机构来看，在混业经营的大趋势下，“分业经营、分业管理”已不适应我国金融业发展的现状，将来的监管模式会逐步向统一监管的方向发展，14最终应形成从运行到监管的独立统一的法律体系。在当前的情况下，应重点对现有监管主体进行整合，加强各监管主体间的配合，关键要在立法中对各主体的监管职责及分工予以明确，保证监管的有效性，提高监管效率。我国银行业正处于变革时期，其行为及业务的边界在不断变化，笔者赞成部分学者关于建立统一监管协调机制的观点，在“一行三会”监管的基础上发挥财政部、商务部等相关部门的协同监管作用。但是，鉴于协调机制本身的局限性，只可将其作为暂时性的过渡措施，集中我国当前分散的监管主体和监管力量，统一调动监管资源，积极应对我国银行业向混业经营发展过程中出现的新问题，充当改革中的“试错机制”，更好地促进机构监管与功能监管的结合，15为银行业的统一监管立法奠定基础。

从监管内容来看，要充分考虑到开发性银行的特殊性，制定针对性强的监管要求和监管标准。开发性银行的监管涉及准入监管、审慎性监管、经营风险监管等多个方面。一是在风险监管上，开发性银行与普通商业银行一样具有外部性、高负债、风险大的特点，需要具备一定的风险承受和风险防控能力，以保障自身稳健运营。此外，应规定建立开发性银行的监管评级体系、风险预警机制以及突发事件的报告和处置机制。这些机制的建立要适应开发性银行的经营特点，比如在进行评级时，应对其资产质量、盈利性以及流动性等方面的评估作相应的调整。二是在合规性监管上，由于开发性银行拥有国家信用和政策的支持，如果过分涉足商业性的业务，必然会对相关市场造成损害，甚至可能冲击现有的金融秩序。因此，除了对会计、财务等信息的真实性以及风险控制情况等方面的监管外，应加强对开发性银行经营范围的合法性的监管，把控开发性银行的投资领域和投资规模。三是在盈利性监管上，开发性银行所从事的业务主要是有益于国计民生的重大项目，其产生的社会效益是巨大的，但并不能因此放弃对其盈利性的要求。开发性银行不同于完全依赖财政支持的政策性银行，必须满足一定的盈利性要求，才能保证其长久良好的发展。16需要强调的是，开发性银行与商业性银行不同，其盈利不仅体现在业务的收入上，还体现在产生的社会效益上。如世界银行多边投资担保机构(MIGA)对担保项目的审查就包括了对社会效果的审查。在对开发性银行盈利性进行监管时应予以借鉴，充分重视其产生的社会效益，规定合理的盈利性要求。此外，在相关监管指标的制定上，如资本充足率、流动性要求、风险集中度等，应依据开发性银行的投资方向、投资规模、职能目标、特殊风险等要素，制定与开发性银行相适应的监管指标。