二、现行建设项目环评公众参与有效性法律保障的不足及其原因

有效的公众参与意味着能保证公众从决策体系或决定过程中尽可能早地注意到那些影响到他们的建议，清楚地了解通过参与使自己可以对决策作出贡献的事实情况，并有机会和途径参与且使他们的意见被决策者知晓。 因此，公众参与的有效性有五个标准：（１）参与时间；（２）参与机会；（３）参与公众提供的地方及传统知识；（４）降低参与各方之间冲突的程度；（５）参与公众对环评行政决策的影响力。 以上五个标准的核心在于公众参与过程中公众的利益表达是否充分。其体现在三个方面：参与机会、参与程度和参与时间。在行政决策程序和司法救济过程中，建设项目环评公众参与有效性的这三方面并没有得到保障，导致公众利益没有得到充分的表达。其具体表现及原因如下：

（一）公众参与环境行政决策程序的不足

１．公众参与程序设计的错位

一般认为，环评不仅是以法律、法规或行政规章的形式确定下来从而建设项目方、规划乃至政策制定者必须遵守的一项法律制度，同时也是系统性识别、预测和评估待建项目、区域开发和国家政策实施后可能对环境产生影响（后果）的一项科学技术活动。 因此，环评活动即是环境行政决策预防发生环境污染和破坏的科学技术活动。根据环评的这一特征，２００２年《中华人民共和国环境影响评价法》（以下简称《环评法》）、１９９８年《建设项目环境保护管理条例》、２００６年《环境影响评价公众参与暂行办法》（以下简称《暂行办法》）、２０１５年《环境保护公众参与办法》以及２００６年《国家环境保护总局建设项目环境影响评价文件审批程序规定》（以下简称《环评审批程序规定》）等规范性法律文件很清楚地将建设项目环评划分为两个阶段：（１）建设单位及其委托的环评机构制作环评材料阶段；（２）环境保护主管部门的审批阶段。根据上述立法，建设项目环评过程也存在两个公众参与的时间节点：一是在建设单位制作环评报告书时，由于存在必须编制“公众参与”篇章的法律义务，因此公众可以介入环评报告书的制作过程。对于建设单位编制环评报告书过程中的公众参与，《暂行办法》第３章规定了五种参与形式即“调查公众意见、咨询专家意见、座谈会、论证会和听证会”。二是当建设单位提交环评材料、行政机关开始审批时，公众得以参与环评审批的过程。其有两种形式，一是根据公布的信息反馈意见，二是行政机关根据具体情形召开听证会。前一阶段的公众参与是制作环评材料必须具备的部分，如果缺失，属于形式要件不完整，则无法通过后一阶段的审批；而后一阶段，即环评审批阶段，只有信息公开和意见反馈才是法律强制要求的必要条件。至于听证会这一形式，立法上赋予环境保护主管部门自由裁量权，由其自主决定是否召开。从以上的法律规定中不难看出，我国建设项目环评公众参与的程序设计上存在着错位。这导致公众主要参与的不是行政决策环节，而是行政决策之前的资料准备环节，并且制作环评材料阶段公众参与的范围和效力远大于环评审批阶段。

由于建设项目环评的公众参与程序在设计上存在错位，导致其丧失了民主决策的保障功能。建设项目环评审批阶段才是真正的行政决策过程，环评材料制作阶段只不过是为环境行政决策提供资讯的准备过程。从利益代表的立场来看，参与建设项目环评的公众与建设项目方存在着潜在的利益冲突。因此，当存在邻避效应的时候，建设项目选址所在地的周边居民必然反对建设项目。此时，如果让周边居民参与建设项目方组织或建设项目方委托的第三方机构组织的环评，则有关环评结论必然难以反映公众的意见。因为有关单位为使环评通过，其不会让提交审批的材料中存在有阻碍审批的因素。如此，环评报告材料中公众参与的真实性、有效性难以保证。现有立法在建设项目环评公众参与的程序设计上的厚此薄彼，导致现有的公众参与并非真正意义上的公众参与，正义的天平在不同的利益之间发生了偏向。建设项目环评中公众参程序设计的错位主要源于我国对公众参与制度长期以来的认识和政策态度。我国环评公众参与制度的设计源于１９７３年第一次全国环境保护工作会议上发布的《关于保护和改善环境的若干规定》确立的３２字工作方针中“依靠群众”这一方针。然而，“依靠群众”与从西方引进的“公众参与”在本质上是有所区别的：前者是指通过对群众加以支持党和政府的决策并与之合作的义务来实施国家法律和党的政策；后者则强调公众在公共决策过程中获得信息、参与协商和听证并对政府设定一系列义务以实现前述目的。因此，环评公众参与制度的设计之初，从立法目的、作用和方式都没有按照现代意义上的公众参与来设计相关规则。现实中，决策者往往将决策体系外的人当成是宣导或沟通的对象而非程序的主体。这样的立场就决定了我国建设项目环评制度设计的潜在目的是希望将公众参与的部分在制作环评材料过程中加以解决，以避免进入行政决策过程。而这又恰恰与现代公众参与的理念相悖。公开、透明、公众参与构成了现代正当法律程序基本的甚至是不可或缺的内容。 建设项目环评公众参与的目的在于公众希望对那些可能对其造成环境影响的行政决策产生影响。但现行法律规则设计的缺陷却造成了公众参与环境行政决策程序的不足。

２．公众参与形式选择的偏倚

从理论上讲，我国可以在环评报告书审批过程中通过公众参与来弥补专家政治在民主正当性的不足，以此实现环境决策民主化的立法旨意。但是，我国现行建设项目环评公众参与程序的设计却或多或少地忽视了这一旨意。实践中，公众参与形式选择上有用专家论证会和座谈会替代听证会的倾向，偏倚专家参与和非正式参与的形式。例如，在 “郑学武、陈天才等 １５人不服被告贵州省修文县生态文明建设局于２０１２年８月２２日作出的修环评复字（２０１２）３７号《关于对修文县城市建设投资开发有限公司〈修文县城南片区路网工程建设项目环境影响报告书〉的批复》案” 中，针对公众参与是否充分这一争议焦点，法院认为建设单位在制作环评报告书的过程中已经通过张贴公告、问卷调查和专家评定等方式开展了公众参与，并且反馈意见不存在较大分歧，因而无需召开听证会。虽然根据我国立法规定，无论是技术专家的参与也好，普通民众的参与也好，都被视作为公众参与，但实际上二者之间是存在本质差别的。行政过程的理性化与民主化是一体两面的部分，不能相互替代。

根据现行立法，我国的公众参与包括调查公众意见、咨询专家意见、座谈会、论证会和听证会这五种形式。然而，这五种这所谓的公众参与形式并非都具有真正的公众参与的性质。这五种公众参与形式按参与主体分可为两大类：技术专家参与和普通民众参与。

第一，技术专家参与。在该类型中，技术专家主要是通过咨询专家意见和论证会的形式参与建设项目环评的过程。技术专家的作用对于环评本身而言是非常重要的。因为环评的核心内容是对项目所可能产生的环境影响进行评估和预测，这需要专门知识。并且，现代公共行政过程始终对行政手段和行政结果的理性化怀有强烈的需求。 不过，专家技术和专业知识所具有的天然倾向恰恰是把所有的价值问题都化解为技术问题来处理，因而有可能漠视大众的价值选择。在这个意义上，科学化的决策过程带有反民主倾向。在环评活动的整个过程中，不仅仅涉及项目的建设单位和环境保护行政部门，还涉及制作环评的有资质的第三方和验收评审的专家。在风险偏好上，从事环评的专家与生活在邻避设施附近的居民之间存在着很大的差异性。如果仅以专家咨询会和论证会来替代公众参与的全部，会导致决策过程在技术理性与民主的天平上偏向技术理性的一方。

环境行政决策过程若过多地依赖专家论证和技术官僚的作用，则会忽视公众参与所应当体现的利益协调的功能。之所以如此，根源在于立法者和决策者长期以来都认为环境行政决策涉及高度科学技术性，公众是技术的门外汉的思想。在《环评法》起草过程中，各相关部门对是否引入环评听证制度的问题曾有过激辩。其中反对者认为，以现阶段中国国民的素质，让其参与建设项目和专项规划的环评除降低决策效率外，对于科学的环境决策毫无益处。

第二，普通民众参与。我们可以把普通民众参与从参与程度和参与结果上分为两类：（１）信息供给型公众参与，即调查公众意见和座谈会。调查公众意见和座谈会是一种普遍的、非正式的公众意见收集过程，目的是让公众在没有决策权的情况下，为行政决策者提供信息，使决策者可以作出比不了解民情和社会环境的情况下更有利于公众的行政决定。 调查公众意见和座谈会都是公众单方面表达意见的形式，至于公众的意见表达之后，能否得到采纳、是否对公众意见进行反馈、以何种形式反馈，这些在现行法律法规上都缺少规定。由于非正式参与形式在组织成本上的优势，因而成为建设项目环评公众参与的首选形式。（２）利益博弈型公众参与，即听证会。我国法律法规对听证会的召集、过程及结果反馈都有着严格的程序性规定。听证会的参与者无论其意见如何，最终都应该对其提出的意见提供正式的反馈意见。听证的民主价值也是公民参与的价值。听证制度的本质是一种对正当法律程序的保证，根本目的在于实现程序的正当性，因而它的制度设计必须符合程序正义。 但是，一方面听证会的召开意味着行政机关必须介入公众参与活动；另一方面，听证会的召开意味着行政决策的程序必须延长并且行政部门还必须投入较大的人力和资金，从而丧失了行政效率，增加了行政负担，导致行政机关不愿意轻易地召开听证会。根据２０１３年《建设项目环境影响评价政府信息公开指南（试行）》的要求，建设项目环评审批中召开听证会并非强制性要求。立法赋予了行政机关自由裁量权，即在环评报告被递交到环境保护部门的审批阶段，审批部门依据具体情形来决定是否召开听证会。也就是说，审批阶段的公众参与其实主要以意见反馈为主，也因此而导致公众参与环境行政决策不充分，从而使得环评结果很容易被社会大众质疑。

３．公众参与时限规定过短

为提高行政效率，防止行政延宕，非常有必要为行政程序加以时间限制。《暂行办法》第１２条对建设项目环评制作和审批过程中相关的时间限制作出了规定。根据《暂行办法》对公众参与时限上的规定，建设项目单位应当公开建设项目相关信息并征求公众意见不少于１０天；在建设项目环评审批行政机关接到环评报告书之后，向公众公告的期限也是不少于１０天，而且相关建设项目的信息除了建设在环境敏感区域之外的，只需在报送环保部门审批或重新审核之前公告即可。由此可见，相关建设项目的信息披露时间较晚，信息披露时许多重要的决定都已经作出，公众参与变成了事后行为。 又因我国关于建设项目环评公众参与的法律规范主要规制建设单位制作环评报告书阶段的各种行为，故对于环评审批阶段的公众参与时限规定并不明确，只是规定行政机关在接收到环境影响报告书后公告不少于１０天。这一时限规定是非常短的。国外相关立法在环评公众参与意见反馈的部分一般给予了２０至３０天的时限。即使是给予了２０至３０天的意见反馈时限，仍有学者认为，由于反馈的意见必然涉及包含科学技术因素，如果只是给予公众２０至３０天的评论时间实在是太短了！ 合理的时限设置是保证公众充分参与的前提，目前我国环评中公众参与的相关时限设置过短。

（二）公众参与有效性司法救济的不足

公众协商机制，是鼓励有序的公民结社和利益组织化、完善的信息公开以及强化参与者之间对话、协商和回应的机制，是解决行政过程中民主性要求的唯一途径。为了保证民主性的达成，通过引入外部制约机制如司法审查来考虑政府的回应机制和归责机制。 也就是说，公众参与建设项目的环评目的并不是要实现公众的全部利益诉求，而是要给予公众表达利益诉求的渠道。充分地给予公众表达利益和救济利益的渠道的意义远大于公众所有利益诉求获得实现的意义。因此，建设项目环评公众参与的法律规范设计应当给公众提供完全的利益表达渠道，包括听证和司法审查程序。现实中，司法环节在提供给公众发表利益诉求和进行救济方面也没有充分起到应有的作用。其主要表现在以下两个方面：

１．司法角色的缺位

一直以来，在我国的司法实践中，由于对环评案件中的利害关系人认定的范围过于狭窄，导致此类诉讼难以真正进入庭审阶段。即使受案，由于司法审查并不对现行关于建设项目环评公众参与规则中的不确定法律概念———“重大环境影响”、“严重影响”、“重大意见分歧”———进行审查，从而相关救济也就无从论起了。当涉及行政法上的“不确定法律概念”以及行政自由裁量的问题时，不确定法律概念会带来判断余地之问题，对于后续的司法审查造成障碍。不确定法律概念的存在导致法院对于专业技术的判断余地往往不予以实质性审查。建设项目是否会对周边的环境造成严重影响是一个高度专业化的判断过程，因此在建设项目环评案件中遇到不确定法律概念时，法院往往将其当作判断余地，认为应当尊重行政机关的专业判断而不予司法审查。从中国裁判文书网的检索结果来看，涉及建设项目环评公众参与争议的一审案件裁判文书只有４０多份。这无异于关闭了行政相对人寻求行政救济之渠道，显然有违法院保障公民权利和自由的宪法使命。 当下，环境问题被国民高度关注，各级人民法院不能在解决环境问题的战场上缺位。

２．实质性司法审查的缺乏

环评案件涉及高科技性、高风险性和专业性，需要行政机关的专业决策，通常被认为享有判断余地，司法审查上一般只采取低密度审查。环评利害关系人诉讼的最大障碍在于对于环保部门的专业技术判断的实质审查方面。由于环评利益相关人诉讼的案件存在特殊性即高技术性、高风险性和专业性，导致目前的行政诉讼法规则在此类案件上适用存在障碍。环评利害关系人的诉讼权能和环评过程中公众参与存在瑕疵是否能够得到实质性审查等都是亟待诉讼规则加以解决的问题。从现有的司法判例可以看到，在许多利害关系人提出的环评行政诉讼中，关于公众参与的司法审查，主要是形式上的审查，即制作环评报告过程中是否达到《暂行办法》中规定的一种或几种公众参与的形式要求。一旦满足形式要件，就认为其公众参与部分合法。例如，“邵定文不服被告贵州省环境保护厅于２０１０年１１月２５日作出的黔环审［２０１０］２４５号《关于对毕节市宝黔煤矿１５万ｔ／ａ（新设）项目环境影响报告书的批复》案” 就是典型的案例。该案涉及环评公众参与的充分性问题，但法院通过对公众参与形式要件的审查作出最后的判决缺乏对公众参与有效性的实质性审查。由于建设单位及其委托机构只需在法定的五种公众参与形式中择其一到两种，并且结果只要不具有较大的分歧，就被认为满足了公众参与的形式要件，从而使其结果具有合法性。至于调查的范围、对象以及专家结论的正确与否则不在司法审查的范围内。但是，仅仅对公众参与进行形式审查并不能保障建设项目环评公众参与的有效性。因此，实质性审查的内容应当是：在建设项目环评行政决策过程中，行政机关对建设项目单位与公众之间的利益平衡形式上是否合法以及内容上是否合理，即行政机关是否采取了恰当的公众参与形式并是否核查了公众参与内容的真实性。