近些年，学者们在对行政复议和行政讼诉中和解制度研究的基础上，又进一步对行政执法和解制度进行了一定程度的探讨。这些成果对研究证券行政执法和解制度大有裨益，而中国证券市场证券行政执法的实践更是迫切需要《证券法》在修改的过程中率先创设证券行政执法和解制度。

一、证券行政执法和解的理论基础

(一)证券行政执法和解的界定

证券行政执法和解是证券行政和解之一种。证券行政和解包括:证券行政复议和解、证券行政诉讼和解和证券行政执法和解。

所谓证券行政复议和解，是指申请人与作出具体行政行为的机构达成书面和解协议，并由行政复议机构进行备案，从而终止行政复议案件审理的行为。法律要求该和解协议确属双方真实意思表示，且和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益。〔1〕

证券行政诉讼和解，是指公民、法人或者其他组织(以下统称行政相对人)对中国证监会行使自由裁量权作出的具体行政行为不服而向法院提起行政诉讼后，在法院对行政案件宣告判决或者裁定前原被告就有关诉讼标的达成书面和解协议，并由原告申请撤诉从而终止行政诉讼案件审理的行为。该诉讼和解协议不得损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，否则法院不得准许原告的撤诉申请。证券行政诉讼和解主要根据《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第51条的规定而推导出来。

证券行政执法和解，是指证券行政执法机构在对行政相对人涉嫌违反证券法律、行政法规和相关监管规定行为进行调查执法过程中，根据行政相对人的申请，与其就改正涉嫌违法、违规行为，消除涉嫌违法、违规行为不良后果，交纳行政和解金补偿投资者损失等进行协商而达成执法和解协议，并据此终止调查执法程序的行为。〔2〕

综上所述，证券行政执法和解与证券行政复议和解、证券行政诉讼和解在本质上都是行政机关与相对人达成的和解，但它们在适用条件上是有明显差别的。由于证券行政执法过程中达成的和解协议并没有第三方的审查，因此必须对其设置较为严格的适用条件，如违法、违规行为主要涉及实施虚假陈述、内幕交易、操纵市场或欺诈客户等行为，必须正式立案，且经过了必要的调查程序等。而证券行政复议和解及证券行政诉讼和解，因行政机关在行政相对人提起复议申请或者提起诉讼之前已经进行过调查，并且和解协议要受到复议机关或者人民法院的审查确认，因此，可不必再设置更多的限制条件。

总之，证券行政执法和解是证券行政和解的一种，它与证券行政复议和解、证券行政诉讼和解共同构成证券行政和解。所以，2015年2月17日，中国证监会发布的《行政和解试点实施办法》〔3〕将证券行政和解等同于证券行政执法和解是不准确、不妥当、甚至是缺乏科学性的。

(二)证券行政执法和解的正当性

在《证券法》修改过程中人为增设一项证券行政执法和解制度，就必然产生创设这项制度正当性的问题。证券行政执法和解存在的正当性与一般行政执法和解存在的正当性是一致的，即只要证成一般行政执法和解成立即可。一种较为传统的观点认为，行政执法和解不具有正当性，理由是行政权力具有不可处分性。〔4〕该理论认为，和解成立的前提是当事人能够自由处分其权利，但是行政权是国家权力，行政机关只有行使国家权力的职责，而无权自由处分国家权力，因为国家权力所代表的公共利益不可出让。行政法律关系双方地位不平等，行政相对人也不能就行政争议涉及的行政权与行政执法主体讨价还价。

然而，从理论与实践的角度看，行政权力不可处分不能成为禁止行政执法和解的理由。在此需要对“处分”的内涵进行合理的界定。台湾地区学者认为:“公法及私法之领域，均有‘处分’之用语。处分在行政法，有行政处分一词;在私法则指权利之抛弃、负担及其他权利内容变更之意思表示。”〔5〕日本学者认为“:‘处分’这个词，在行政法上，是作为行政行为的同义词来使用的。与此同时，在私法上，‘处分’是指放弃、委托或负担直接权利，或者变更其他权利内容的意思表示。但是，实施行政行为，通常却不说‘进行处分’。”〔6〕上述行政权力不可处分中的“处分”显然指的是权力的转让、委托、抛弃、分割等，这种处分的效果只涉及权力本身，而未及于权力行使所指向的对象。〔7〕在此语境下的“处分”，的确意味着行政权力不可任意转让和抛弃，因为行政机关的行政权力是基于国家的授权，行政机关必须履行其职责，否则就构成失职或者渎职。

但此种行政权力的不可处分性并不妨碍行政机关在行政执法过程中享有日常处理权，这种处理权不是对行政权力的处分，即并非对行政权力的任意抛弃，而正是行使行政权力的表现。因此，行政机关完全可以在行政执法过程中在与相对人进行协商，达成合意后签署执法和解协议，并据此终止执法程序。所以，行政执法和解其实是行政自由裁量的表现形式之一，或者说，行政自由裁量权的行使是证券行政执法和解获得正当性的根本原因。

法律之所以授予行政机关行使自由裁量权，我国著名行政法学家王名扬先生将其概括为以下六个方面的原因〔8〕:第一，现代社会变迁迅速，立法机关很难预见未来的发展变化，只能授权行政机关根据各种可能出现的情况作出决定;第二，现代社会极为复杂，行政机关必须根据具体情况作出具体决定，法律不能严格规定强求一致;第三，现代行政技术性高，立法机关缺乏能力制定专业性的法律，只能规定需要完成的任务或目的，由行政机关采取适当的执行方式;第四，现代行政范围大，立法机关无力制定行政活动所需要的全部法律，不得不扩大行政机关的决定权力;第五，现代行政开拓众多的新活动领域，无经验可以参考，行政机关必须作出试探性的决定，积累经验，不能受法律严格限制;第六，制定一部法律往往涉及不同的价值判断，涉及各种利益集团的博弈。从理论上说，价值判断应由立法机关决定，然而由于议员来自不同的党派，代表不同的利益集团，议员的观点和所代表的利益互相冲突，国会有时不能协调各种利益和综合各种观点，得出一个能为多数人接受的共同认识，为了解决这个层面的矛盾，国会可能授权行政机关，根据公共利益或实际需要，行政自由裁量而采取必要的或适当的措施。

随着立法机关的立法日益宽泛，行政机关获得的自由裁量空间也随之不断扩展，行政自由裁量已经遍及公共行政的每一个角落，以至于可以认为一切行政行为都具有自由裁量的空间。行政自由裁量权的扩大不仅来自日益增多的单行实体法的授权，而且法律也认可在法律未作明确规定的情况下，行政机关可以直接根据行政机关组织法〔9〕规定的权限选择适当的行政手段主动追求行政目标的实现，而与行政相对人进行执法和解理应属于行政机关选择的一种行政自由裁量手段。具体而言，行政自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。法律在授予行政机关自由裁量权时，往往规定行政机关认为:“可能”，“合理”，“必要”，“符合公共利益”，“有助于某一发展”时，得为某些行为，或根据自己的判断采取最适当的方式，进行某项活动，完成某项任务等。现代行政的特点是行政职务和行政权力迅速扩张，行政权力扩张的明显表现是行政机关行使巨大的自由裁量权。〔10〕自由裁量权由行政执法人员根据自己的判断行使，具有一定程度人治的外部特征，这似乎与法治原则相冲突。其实，法治并不排除执法人员的主动精神，发挥创造性和积极性，根据自己的判断以最好的方式完成法律的目的。这种方式的“人治”是法律授予执法人员的自由裁量权力，和法治不但不冲突，而且是法治的补充。因为徒法不能自行，法律是否发生效力，法律效果如何，均取决于执法人员的素质及其责任心和创造性。执法人员如果不具备自由裁量权，则无法实现法律的最佳效果。从这个角度而言，任何政府必须同时具备法治和“人治”两个因素。各种法律不问其内容和性质如何，都必须包含自由裁量的成分，不能刻板地执行。〔11〕例如，对于最严格的刑法而言，在一件刑事案件中，检察官对于起诉和免于起诉具有自由裁量权，而法官对于量刑轻重同样具有自由裁量权，如果必须严格依法办事的检察官、法官等司法人员尚可行使自由裁量权，对于在证券市场行使证券监管权的行政执法人员而言，更应当具有自由裁量权。据悉，香港证监会在2003年4月1日《香港证券及期货条例》生效并明确赋予其和解权限之前，就敢于在法律规定不明的情况下大胆运用行政执法和解的监管措施，究其原因乃在于他们一贯认为行政执法和解是其为履行法定职责当然享有的权力。当然，在这一阶段由于法律依据上的欠缺，香港证监会与行政相对人并非任意和解，而是仅在其认为符合公众利益的情况下实施。

总之，证券行政执法和解的正当性来自于行政自由裁量权行使或运用的必需。

(三)证券行政执法和解的性质及其特征

证券行政执法和解的性质与一般行政执法和解的性质是一致的，证券行政执法和解协议是一种公、私法相融合的现代行政合同，我国台湾地区的“行政程序法”称之为“行政契约”〔12〕，该法第135条即规定:“公法上法律关系得以契约设定、变更或消灭之。但依其性质或法规规定不得缔约者，不在此限。”既然证券行政执法和解协议属于公、私法相融合的行政合同，自然首先应当适用公法的原则和法律规定，由于并不存在专门的行政合同法，因此，执法和解协议的私法性就必然体现在对民法原则和具体规范的援用上，即行政法未作特别规定时，准用民法规定。例如，民法中的诚实信用、真实意思表示和意思自治等基本原则，合同成立的要件及效力、情势变更、行为能力、代理、法律行为的无效、撤销等具体规范均可适用于证券行政执法和解协议。我国台湾地区的“行政程序法”就明确规定:“行政契约，本法未规定者，准用民法相关之规定。”〔13〕

证券行政执法和解协议的公、私法相融合的行政合同性质决定了证券行政执法和解具有以下主要特征:

1.主体法律地位的相对平等性

传统行政法的一项重要特征是行政法关系的单方面性，在这种单方面性中行政执法主体享有行政优先权和行政决定权，而当私法中的一些规则逐步引入公法机制中来之后，必然使原来行政法律关系的属性发生一些深刻的变化。其中，行政执法主体与行政相对人之间的关系将由原来的不平等关系变为一种越来越平等的关系，证券行政执法和解协议就是在双方处于相对平等的前提下相互作出一些让步、放弃一些权力(权利)形成“合意”而达成的协议。只有双方当事人地位相对平等，才能够在充分意思自治的基础上形成有质量的“合意”。如果证券行政执法主体以强权为后盾进行胁迫、甚至威胁，上述“合意”有可能成为一种“强制的自愿”。

当然，这里强调的是主体双方法律地位“相对”平等，证券行政执法主体依然属于强势的一方，所以，证券行政执法和解行为需有相应的监督机制，这种监督机制表现在以下三个方面:第一，和解只是提供了一种(额外的)通过合意解决纠纷的途径，并非取代各种正式的行政程序。因此，如果个体受到来自证券行政执法机关的强制或胁迫，行政相对人可以转而寻求通过正式程序而对这种行为进行“抵制”。正式行政程序和司法审查的存在，对证券行政执法机关在和解程序中可能存在的权力滥用形成一种潜在的控制，这有助于增加证券行政执法机关与行政相对人追求合意的努力。第二，在和解谈判中法律原则与规则并行发挥作用，因此，证券行政执法机关在行使自由裁量权时，还受到各项具体法律和规则的制约，不可能“漫天要价”;相反，通过争议各方当事人的有效沟通，可以为合意的获得提供条件。第三，证券行政执法机关的强势地位并不必然构成获得合意的障碍，真正构成合意障碍的是行政机关滥用其强势地位，而这是为法律原则所禁止的。其实，即便在民事纠纷领域，争议各方当事人之间的地位也会存在着资源、信息、情势等方面的差异，而非完全平等，但是只要依据相应的法律原则和规则进行处理，纠纷的解决过程就不会变成“弱肉强食”的游戏。〔14〕

2.合法性

证券行政执法和解必须具有合法性，否则和解协议无效。证券行政执法和解的合法性一般包括以下三个方面:

(1)证券行政执法机关的公权力与行政相对人私权利的妥协不得侵害公共利益。以妥协合意为基础的证券行政执法和解是否构成对公共利益的威胁?应当说，在某些情况下，行政机关对私方当事人的妥协可能会以牺牲公共利益为代价，这种危险是存在的。但是从整体意义上的行政过程而言，通过妥协合意方式行使公权力，并不必然构成对公共利益的损害。理由如下:第一，法治主义背景下的证券行政执法和解并不是随心所欲的，行政机关越权或滥用职权的行为受到法律原则和规则的制约。例如，下文将要考察的许多国家和地区的立法就规定，行政机关只有在其认为就维护投资大众的利益或公众利益而言是适当的情况下，达成和解协议。第二，在行政执法资源有限性的条件下，证券行政执法机关在某个个案中所进行的妥协或者让步，并不必然与牺牲公共利益划等号。第三，正式行政程序的较高成本，不仅制约着证券行政执法机关，也制约着私方当事人，因此，一个理性的当事人也不大可能怀着“损公肥私”的预期而进行博弈。〔15〕当然，如果存在证券行政执法机关明显的滥用裁量权、对重大公共利益的保护未予斟酌、给付与对待给付,亦即当事人相互让步的范围明显不成比例等情形时,则应当认定此种和解违反公共利益。〔16〕

(2)不得损害案外第三方利害关系人的利益。证券行政执法和解双方当事人的协议不得有损案外第三方利害关系人的利益,对第三方利害关系人施加负担的证券行政执法和解,须由该第三方利害关系人参加和解并征得其同意,否则即属违法。但是，和解协议未对第三方利害关系人施加任何负担的，则无须征得其同意，对此有些国家或地区的法律只安排该第三方利害关系人参加和解谈判的听证。

(3)不违反法律、行政法规的禁止性规定。对于证券行政执法和解的合法性要求，这次中国证监会制定的《行政和解试点实施办法》第5条就明确规定，“行政和解”协议的订立和履行，不得损害国家和社会公共利益，不得损害他人合法权益。其第6条第4款又规定，以“行政和解”方式结案不违反法律、行政法规的禁止性规定，不损害社会公共利益和他人合法权益。这与其他国家和地区已有的相关法律是一致的。

3.实现手段的复合性

一套完备的证券行政执法和解机制往往由多重法律规范交织而成，即证券行政执法和解实现的手段具有复合性。具体表现如下:

(1)硬法和软法并俱。所谓硬法，是指能够依靠国家强制力保证实施的证券法规范，其任务主要是建构一个证券行政执法和解的制度框架。而软法则是指不依靠国家强制力保证实施的证券法规范，主要依靠社会舆论、自律、自治与自愿服从等方式得到遵守，既包括证券法律、法规、规章中的柔性规范，也包括证券监管部门创制的大量规范性文件，诸如证券行政执法工作手册、指导意见、指南、规划、纲要等。这些软法规范的任务是在硬法建构的证券行政执法和解制度框架下，就细节性问题作出具体规定。〔17〕下文将要考察的外国证券行政执法和解制度，大多采用这种硬法软法并举的复合模式。

(2)实体法与程序法并举。其中，实体法规范主要规定证券行政执法和解适用的条件、申请与启动的主体、执法机关的权限等问题，而程序法规范则规定证券行政执法和解谈判方式、期限、实施步骤等问题。

(3)法律原则与规则并行。证券行政执法机关要在法律原则的前提下行使证券行政执法裁量权，同时这种自由裁量权的发挥又受到具体规则的制约。从而保证执法和解符合证券法的立法宗旨。