三、对我国《证券法》创设证券行政执法和解制度的思考

(一)《证券法》创设证券行政执法和解制度的立法背景

1.证券市场监管的现实需要

2006年我国股权分置的改革基本完成，由此我国资本市场进入股份全流通或者后股改时代。〔46〕在全流通的市场环境下，证券违法与犯罪行为呈现出一些新的特点，金融创新与信息技术的发展也使证券监管面临新的复杂形势和严峻挑战，具体表现如下〔47〕:

(1)在后股改时代的市场条件下，上市公司监管面临新挑战。第一，从上市公司大股东监管看，上市公司大股东将作为新的投资者群体进入二级市场，大股东利益将更多地与股价拴在一起，由此可能引发上市公司大股东非法集中持股等违规动机和出售股份的套现行为。第二，从管理层激励监管看，越来越多的公司管理层将会实施激励计划，在客观上容易促成管理层操纵利润的违法、违规动机。第三，从公司并购监管看，公司并购将日益活跃，有可能为内幕交易提供土壤，并购中还可能发生收购人无实力、不诚信，原控股股东掏空上市公司后金蝉脱壳等突出问题。第四，从信息披露监管看，上市公司有可能出现选择性信息披露的新动向，严重损害中小股东的利益。

(2)在后股改时代的市场条件下，投资者行为和市场交易监管面临新挑战。第一，从机构投资者监管看，随着机构投资者发展的多元化，不同类型投资者的投资理念、交易行为、盈利模式和操作方法将呈现多样性特征，其违法、违规的交易特点和方法也将表现出千差万别。第二，从市场交易监管看，内幕交易、市场操纵和利益输送在后股改时代会以新的形式和手法出现。比如，具有持股优势的大股东和高管人员，可能产生利用信息不对称进行内幕交易的动机和条件;股改后大股东利益与股价的密切联系增加了大股东利用粉饰报表、虚假披露等手段进行市场操纵的可能性，大股东与机构投资者合谋进行市场操纵和利益输送的可能性也在增加。再如，随着融资融券制度的实施和其他金融衍生产品的推出，内幕交易的手法可能更具多样性和隐蔽性。

(3)金融创新带来监管新挑战。金融创新使一些在原有制度框架下不被允许的制度有望突破并实施，比如，原来被禁止而2005年《证券法》又允许的融资融券制度等，这样可能改变投资者盈利模式和行为方式，导致违法、违规行为出现新的特点。

2.以往证券行政执法手段本身存在的不足，需要引入执法和解制度

我国在以往证券行政执法的实践中，执法方式过于刚性，执法手段单一，执法机关对于行政相对人只有处罚或不处罚两种选择，没有其他中间状态，不利于实现《证券法》保护投资者的立法宗旨。而证券行政执法和解是证券行政执法机关与行政相对人进行协商，就相对人某些行为的处理达成一致意见，并据此签署和解协议。这种方式不仅有利于解决证券违法行为认定难、执法成本高，有利于解决证券处罚执行难、监管效果欠佳等问题，而且还能够让违法、违规者付出经济代价，直接实现制裁和惩戒的目的，并对受害人的经济损失作出补偿，从而及时化解社会矛盾，稳定市场预期。证券行政执法和解是一种兼顾对违法、违规者经济制裁和对利益受损投资者经济补偿的执法方式。〔48〕

3.立法机关和政府的直接推动

第一，立法机关的相关推动。制定《行政程序法》已列入第十届全国人大常委会的立法规划，全国人大常委会法制工作委员会已经开始征求意见，进行立法调研，启动了具体的立法工作，必然要研究在《行政程序法》中设专章对行政合同与行政和解作出相应规定，尽管这一行政基本法的出台尚待时日，但是，对于行政执法和解制度的理论构建无疑具有巨大的推动作用。第二，国务院及相关部门的推动和落实行为。2006年，中共中央办公厅、国务院办公厅联合下发了《关于预防和化解行政争议、健全行政争议解决机制的意见》(中办发〔2006〕27号)，2013年国务院办公厅又发布《国务院办公厅关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》(国办发[2013]110号)，提出“探索建立证券期货领域行政和解制度，开展行政和解试点”。为落实这一工作要求，中国证监会就对在证券期货领域开展行政和解试点工作进行了认真研究，并与全国人大常委会法工委、最高人民法院和国务院法制办等相关单位进行了专门论证，于2014年正式向国务院请示，在证券期货行政执法领域进行行政执法和解试点。据此，2015年2月17日，中国证监会发布《行政和解试点实施办法》(以下简称《实施办法》)，以规范试点相关工作，《实施办法》自2015年3月29日起施行。

(二)对我国证券行政执法和解制度基本框架的思考

1.中国证监会《行政和解试点实施办法》的主要内容及其评价

《实施办法》共39条，分为“总则”、“行政和解的适用范围与条件”、“行政和解的实施程序”、“行政和解金的管理和使用”、“附则”等5章，主要内容如下:

(1)适用范围与条件。行政相对人涉嫌实施虚假陈述、内幕交易、操纵市场或欺诈客户等违反证券期货相关法律、行政法规和相关监管规定的行为，并同时符合以下全部条件的，可以适用行政和解程序:第一，中国证监会已经正式立案，且经过了必要调查程序，但案件事实或法律关系尚难完全明确;第二，采取行政和解方式执法有利于实现监管目的，减少争议，稳定和明确市场预期，恢复市场秩序，保护投资者合法权益;第三，行政相对人愿意采取有效措施补偿因其涉嫌违法行为受到损失的投资者;第四，以行政和解方式结案不违反法律、行政法规的禁止性规定，不损害社会公共利益和他人合法权益。

(2)行政和解的实施程序。行政和解程序分为申请和受理、和解协商、行政和解协议的签订与执行以及行政和解程序的终止等环节。中国证监会实施行政和解，由专门的行政和解实施部门负责，与中国证监会的案件调查部门、案件审理部门相互独立。中国证监会实施行政和解，遵循公平、自愿、 协商、效能原则。中国证监会不得向行政相对人主动或者变相主动提出行政和解建议，或者强制行 政相对人进行行政和解。

(3)行政和解金的管理和使用。行政相对人交纳的行政和解金由行政和解金管理机构进行专户 管理。行政相对人因行政和解协议所涉行为造成投资者损失的，投资者可以向行政和解金管理机构 申请补偿。投资者可以通过行政和解金补偿程序获得补偿，或者按照我国《民事诉讼法》的规定对 行政相对人提起民事损害赔偿诉讼请求赔偿。但投资者已通过行政和解金补偿程序获得补偿的，不 应就已获得补偿部分再行请求民事损害赔偿。行政和解金管理和使用的具体办法由中国证监会会同 财政部另行制定。

这项《实施办法》是在大量学习和借鉴了前述国家和地区的相关制度和立法经验并结合我国的 实际而制定的一部部门规章，应当说，有关证券行政执法和解精髓和核心制度在其中都得到了体现， 不仅为在即将修订的《证券法》中创设此项制度提供了参照，而且对我国《行政程序法》创设行政 执法和解制度也具有十分积极的意义。

另一方面，该《实施办法》的不足也是明显存在的，如本文前面所述行政执法和解是行政和解 的一种，它与行政复议和解、行政诉讼和解共同构成行政和解的概念，而《实施办法》无论从其文 件标题，还是其实际内容都使用“行政和解”的表述，这是将行政和解等同于行政执法和解，缺乏 合理性和科学性。

再如，在具体规范里面，第 9 条规定，“行政相对人自收到中国证监会送达的案件调查通知书之 日起，至中国证监会作出行政处罚决定前，可以向中国证监会提出行政和解申请”。而在第 18 条则规定，

“立案调查不满 3 个月的案件，行政相对人提出行政和解申请的，不予受理，但有特殊情况经中国证 监会主要负责人批准的除外”。既然自收到案件调查通知书之日起，至作出行政处罚决定前，可以向 证监会提出行政和解申请，又要立案调查满 3 个月，否则不予受理。且不说其中给人自相矛盾的感觉， 就 3 个月期限本身而言，立案调查满一定期限之后再予受理和解申请是必要的，但是 3 个月时间未 免太长，证券市场瞬息万变，3 个月下来市场的许多格局都可能发生变化，此时再受理和解申请不利 于对投资公众利益的保护，其他国家或者地区对此一般规定 30 日，可以考虑借鉴。

当然，这项部门规章在我国毕竟是首创，属初次探索，存在一些问题在所难免。

2.我国《证券法》修改过程中创设证券行政执法和解制度的主要内容

由于上述《实施办法》属于国务院所属部委制定的部门规章，立法层级低，而且属于“试点” 性质，所以，我国证券行政执法和解制度尚未在基本法层面建立，特别需要抓住这次《证券法》大 幅度修改的机会在基本法中创设该项制度。对此，可考虑在现有的“证券监督管理机构”一章中单 设一节专门规范证券行政执法和解，而不是如现有《证券法》修改建议草案中所提出的仅仅增加几 项条款。这一节的主要内容包括:

(1)对证券行政执法和解的界定。对证券行政执法和解进行准确界定，不仅是制定该项制度的 前提，同时也是制定和完善包括证券行政复议和解、证券行政诉讼和解在内的我国证券行政和解体系的前提。

(2)确立证券行政执法和解的原则。证券行政执法和解的原则要特别突出主体法律地位的相对平等性和适用条件合法性的特征。

(3)证券行政执法和解的适用条件。确定证券行政执法和解的适用条件必须考虑以下三个方面的因素〔49〕:

第一，拟作出的行政决定所依据的事实或者法律关系具有不确定性。首先，行政执法和解并不意味行政机关调查义务的免除，发起和解的前提要求是行政机关应先尽职权调查义务，只有在先行调查后发现有事实不明或者不确定的情形适合以行政执法和解达成行政目的时，才能停止调查。事实不明是指以下三种情形:1法律规范所规定的构成要件中的事实客观上因欠缺调查途径而无法查明;2行政机关虽进行过调查，但调查的结果未能证明事实的真相且在一定时期内仍难以查明;3继续调查将耗费更多的人力、物力且仍可能无法查明。其次，法律关系不确定是指行政机关和行政相对人对基本的违法事实无争议，而对如何适用法律依据、产生何种法律效果发生争执，即现行法律对于行政案件的处理依据规定得不明确，行政机关在适用依据方面有困难。

第二，行政执法机关与行政相对人双方能够互相让步。行政法学上的“让步”，是指当事人放弃其行政程序上可能获得的任何有利结果而使他方因此受益。例如，行政机关放弃原本更为严厉的罚款、延长相对人行政许可的期限等，而行政相对人抛弃利息、放弃或者撤回行政救济请求等，即属于互相让步。因此，一方面行政执法和解的让步必须是双方当事人确实对于法律上的权利或者利益让步。虽然这种让步需要客观合理评价，但双方让步无须客观等值，纵使一方让步较大，也不影响和解协议的效力。值得注意的是，行政机关不得向行政相对人主动或者变相主动提出行政和解建议，更不得滥用优势地位强制行政相对人进行行政和解，逼迫行政相对人作出不公平的让步以缔结和解协议。另一方面，双方的让步必须是因为同一事实或者法律关系不能确定。

第三，和解必须以合法性为前提。和解协议的合法性至少包括以下四个方面:一是当事人对于行政执法和解的标的有处分权。所谓“标的”，是指行政法所规定的权利、义务或者权限的行使。对证券行政执法机关而言，除了要求其对和解标的有事务管辖权限和地域管辖权限外，还要求他对和解事项有裁量权;而对行政相对人而言，则要其对案件所涉权利、义务拥有处分权且具有行为能力。二是在当事人的和解协议内容涉及第三方承担义务时，只有经第三方参与和解或者得到其书面同意，和解才发生效力。三是行政执法机关在决定与相对人和解时，应尽到审慎裁量的义务。审慎裁量应当考虑的因素至少有两个方面:首先，该和解是否能实现证券监管的目的，既能确保实现对违法人的制裁，又能保护投资公众的合法权益，有利于维护证券市场的公共利益;其次，调查的时间、财力花费、调查结果对于所要维护的公共利益是否相称。四是以行政和解方式结案不违反法律、行政法规的禁止性规定，不损害社会公共利益和他人合法权益。

(4)行政和解程序。行政和解程序主要包括:申请和受理、和解协商、行政和解协议的签订与执行以及行政和解程序的终止等环节。另外，关于实施和解的具体机构，中国证监会在《实施办法》中设立专门负责行政执法和解的实施部门，并将其与案件调查部门、案件审理部门形成相互独立、相互制约的格局是可取的。

(5)和解协议的内容。和解协议的内容主要包括:1行政相对人是否需要承认其行为违法。对此可以学习其他国家或地区的做法，在行政和解协议的内容中采取被调查的当事人“既不承认亦不否认”其涉案行为的违法、违规性。2承诺采取具体措施消除该行为后果、缴纳和解金、赔偿投资者损失。3就第三方利害关系人的利益达成和解协议。

(6)行政执法和解金的管理和使用。可考虑向美国学习，设立公平基金(fairfund)，行政相对人因行政和解协议所涉行为造成投资者损失的，受损投资者可以向该公平基金管理机构申请补偿。目前在行政执法和解试点时期，中国证监会在《实施办法》中规定的是，行政相对人交纳的行政和解金由行政和解金管理机构进行专户管理。

关于和解金的使用，还要处理好受损投资者通过行政执法和解金获得补偿与通过民事诉讼获得赔偿的关系。因为行政执法和解金补偿与民事赔偿是受损投资者寻求损失救济的两种不同机制。和解程序不影响投资者提起民事诉讼的权利。受损投资者既可以申请行政执法和解金补偿，也可以提起民事诉讼请求赔偿。但是，对已经通过行政执法和解金获得补偿的投资者再就同一行为提起诉讼主张赔偿的，要作出专门安排，防止出现有的投资者同时利用行政执法和解金补偿与民事诉讼赔偿两种不同救济机制获得优于其他投资者的重复救济。对此，证监会《实施办法》规定，投资者可以通过行政执法和解金补偿程序获得补偿，或者按照我国《民事诉讼法》的规定对行政相对人提起民事损害赔偿诉讼请求赔偿。但投资者已通过行政执法和解金补偿程序获得补偿的，不应就已获得补偿部分再行请求民事损害赔偿。这种处理方式显然是合理的，在《证券法》创设的行政执法和解制度的基本法中可以沿用。