人类社会文明史亦可说是信息活动演进史。“信息不对称”或 “不对称信息”尽管其概念的提出是在 1970 年，［1］( P488 – 500) 并被视为是市场失灵的表现之一、微观经济学和信息经济学的元概念，但它作为一种客观现实却贯穿人类社会活动的始终。作为经济关系的翻译、社会生活的表达，法律自其诞生之日起，就面临着如何解决信息不对称所导致的逆向选择、道德风险以及危及交易安全等问题。我国经济法学界此前通常认为，经济法作为克服市场失灵之法才解决信息不对称的问题，其他部门法对信息不对称问题不予规制。其实，已有少量研究表明，民商法中的善意取得制度和产权保险制度在解决信息问题中具有重要作用，也即民商法中的某些制度也可以解决信息不对称问题。 ［2］本文力图打通民商法与经济法 ( 含社会法) 的界限系统研究信息不对称的法律规制路径问题。

一、信息不对称的民商法规制

德国民法典第 119 条以及我国台湾民法典第 88 条、第 89 条都规定了 “错误制度”，意即表意人若知其情事即不为意思表示的，表意人可撤销其错误的意思表示。这表明，表意人若知悉情事即“信息对称”便不会作出此项意思表示，为了使表现于外的意思表示与行为人的内心真意相符，便规定了 “错误制度”，从而使错误的意思表示可被撤销。我国 《合同法》则规定了 “重大误解制度”，因重大误解订立的合同，一方可请求法院或仲裁机构变更和撤销，以解决合同缔结过程中的信息不对称所导致的对合同一方当事人显著不公平的问题。一方对某物的某一属性或状况知晓，而对方对此不知晓，此即存在信息不对称，即 “客观信息不对称”。一方对某物的某一属性或状况知晓并将该信息告知对方，但对方不能理解，或者理解有误，此种情形也属于信息不对称，即 “主观信息不对称”。在主观信息不对称中，当误解达到了重大程度则可构成 “重大误解”。欺诈合同的可撤销制度与此类似。欺诈方通过故意告知对方虚假情况或故意隐瞒真实情况，而使双方当事人对交易信息产生不对称，从而达到诱使对方订立合同的目的。对欺诈而订立的合同，我国 《合同法》赋予受欺诈方可撤销合同的权利。

合同法对格式合同的规制具有保护信息弱势方利益的功能。格式合同由一方当事人预先拟定，该当事人是信息强势方，而相对人是信息弱势方。为了弥补信息弱势方的劣势地位，我国 《合同法》第 39 条、第 40 条、第 41 条主要规定了以下三种补救措施: 第一，格式条款提供方应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。这具有 “信号发送”功能。第二，格式条款具有 《合同法》第 52 条和第 53 条规定情形的，或格式条款提供方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。这具有 “信息纠正”功能。第三，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于格式条款提供方的解释。这一措施针对的是主观信息不对称，也具有 “信息纠正”功能。

瑕疵担保责任制度亦具有保护信息弱势方利益的功能。在此制度下，若出卖人交付的标的物具有瑕疵，买受人将享有要求更换、修补、合同解除、减价、损害赔偿以及要求偿还无谓费用的权利等。

瑕疵分为质量瑕疵和权利瑕疵，质量瑕疵又可分为物的表面瑕疵与隐蔽瑕疵。对这些瑕疵，尤其是物的隐蔽瑕疵和权利瑕疵，买受人在订立合同时是不知情的，即存在信息不对称。如买受人在订立合同时知情，则不具有 “善意”，不满足瑕疵担保的构成要件。买受人在信息不足的情况下订立合同，事后发现了此等瑕疵，则可依瑕疵担保责任制度主张权利，保护自己的利益。

占有的推定规则虽是一种临时性财产秩序，但对于维护财产安全却具有重要意义。被占有的某一财产，是合法取得的还是非法取得的，这属于 “私人信息”，只有占有人自己知道，他人是不知情的。如果没有占有推定规则，则占有人需要时刻收集证据以证明自己的财产是合法的，或者证明自己对财产具有所有权，并进行 “信号发送”，使 “私人信息”变成 “公共信息”，这就会为占有人带来极大的成本。只有推定占有人为权利人从而保护占有，其他人都无权进行侵害，才能节约社会成本维护秩序稳定。占有推定规则一般针对动产。对于不动产，则适用公示公信原则。公示即将不动产相关信息记载于不动产登记薄的过程，是将 “私人信息”变成 “公共信息”的过程，以解决不动产权利人与社会公众之间的信息不对称。公示后即具有公信力。对于登记记载的权利人，在法律上只能推定其为真正的权利人，即使他不是真正的权利人，法律也认为他是权利人; 任何人因为相信登记记载的权利而与权利人从事了转移该权利的交易，该项交易应当受到法律保护，即使公示有瑕疵，善意受让人也不负返还义务。即基于公示公信原则，即使登记有瑕疵，买方信息不足，他也可以基于信赖而取得不动产，此即不动产善意取得制度。占有推定规则与公示公信原则均为善意取得制度的基础，前者是动产善意取得制度的基础，后者是不动产善意取得制度的基础。

保险法上的最大诚信原则来源于民法上的诚信原则，但基于保险合同的高度信息不对称性、射幸性，其对诚信的要求高于一般民事行为。民法上的诚信原则要求一方对他方不得隐瞒欺诈，需善意、全面地履行义务，即一方对他方不得故意制造信息不对称，不得利用信息不对称损人利己。而最大诚信原则则要求，保险合同当事人订立合同及合同有效期内，应向对方提供足以影响对方做出订约与履约决定的全部实质性重要事实，同时绝对信守合同的约定与承诺。否则，受损方可以此为由解除合同或拒绝履行合同，并对因此受到的损害要求对方予以赔偿。在保险合同中，投保人拥有保险标的的信息优势，保险人拥有保险规则与合同条款的信息优势。保险合同的高度信息不对称性在现代保险的起源阶段，即海上保险发展初期尤为明显。当时，通信技术落后，在保险合同签订时，作为保险标的的船舶或货物可能远在千里之外，保险人通常只能依据投保人单方面提供的信息来决定是否承保。因此投保人需本着最大诚信而行为，履行主动告知义务。

信息收集工具通过某一机制使信息从信息优势方向信息劣势方流动。在收集工具中，信息流的方向是从地位弱势方流向地位强势方。除传统的信息收集工具外，英澳等国的金融督察服务制度也具有信息收集功能。例如，澳大利亚金融督察服务机构内部设有 “系统性问题主管”，专门负责收集消费者的意见，向成员金融机构反馈系统性问题和解决建议。信息识别工具是对相关信息进行甄别，并以清晰简化的符号形式呈现出来的信息工具。评级制度是对被评级对象相关信息的甄别，并以简化的符号形式呈现出来。会计、审计、资产评估制度是对有关企事业单位财务信息、资产信息的甄别。信息流动工具是使信息得以公开和流动的工具。在流动工具中，信息流的方向是从地位强势方流向地位弱势方。公告制度、明码标价制度、市场主体的强制说明义务和警告义务等使信息得以公开。处罚公示制度、政府信息公开制度、证券法的信息披露制度等使信息既得以公开也得以流动。此外，在非正式行政行为 ( 或单纯行政行为) 中，有关机关对信息 ( 如安全警告、预警信息等) 的发布也使信息得以公开和流动。

在一些国家和地区，独立管制机构、金融消费者和投资者保护机构等代替信息弱势方收集信息并代为起诉，以弥补信息弱势方 “武器的不平等”。此即信息补强工具。他们通常具有调查权、检查权，可最大限度地收集必要信息，对违法者提起诉讼。美国的州际商业委员会、证监会等均属此类。因此，反垄断私人诉讼的信息困境导致了反垄断执法的管制化发展; ［4］ 打击内幕交易的私人诉讼的信息困境导致了美国 1984 年 《内幕交易处罚法》的出台，该法授予证监会以原告身份对内幕交易人提起诉讼的权利。美国消费者金融保护署、日本的投资者保护机构 “股东权益督察机构”，以及我国台湾的证券投资人及期货交易人保护机构等，均有权自行调查和收集证据，代表受害人对证券违法者提起诉讼。民事诉讼法上的 “诉讼担当”理论对此提供了充足的理论支持。

与民商法不同，经济法规制信息不对称的路径具有如下鲜明的制度特色。第一，信息工具增多，公权干预增多。从民法到商法再到经济法、社会法，信息工具呈逐渐增多之势。当然，公权干预也逐渐增多，公法色彩在增加。诚然，在私法的合同交易中，当事人之间也需要进行相关的信息询问与回答、告知，但这仅为自愿性信息披露。在对格式合同进行规制时，要求格式合同提供方事先提请对方注意，对有关条款予以说明，这属于强制性信息披露。但格式合同主要出现在消费合同中，这也可以看作是消费者保护法 ( 经济法) 上的制度。而在金融法上，由于金融消费者和投资者人数众多，如果信息需求者分别向信息供给者寻求信息公开，这种一一达成合适的自愿披露契约而产生的成本是极为高昂的。因此，强制性信息披露代替了自愿性信息披露。第二，多采用事前规制。由于信息工具的大量使用，使得规制信息不对称的环节得以提前，并尽量使市场主体在交易或行动前得知相关信息，扭转信息弱势方的信息不足状况，促使市场主体做出理性决策。第三，工具组合较多，更加复杂。既有信息工具与非信息工具的组合，也有四类信息工具之间的组合。例如，证券法 对信息收集工具 ( 如注册制、审核制及其申请文件的申报) 、信息识别工具 ( 如会计、审计、资产评估、信用评级) 、信息流动工具 ( 信息披露制度) 、信息补强工具 ( 如投资者保护机构) 四类工具均有采纳。

综上可见，经济法打破了传统民商法的平等主体假设，针对传统民商法对信息不对称问题规制的不足，灵活多样地运用各类信息工具和非信息工具予以规制，对民商法的意思自治原则进行了修正，体现了鲜明的公权干预色彩，其制度的公法属性明显。这也证明了，经济法是对民商法的超越和重要补充。不过，应该认识到，与经济法相比，民商法规制信息不对称的某些制度或许更为高明，成本更低，如占有推定制度、票据无因性原理等。这是因为，民商法上的不少制度是经过很长时期的历史发展和制度积淀自发演进而来的，凝结了人类的集体智慧。而经济法历史较为晚近，很多制度还不够成熟，再加之公权易被滥用，因此，不少制度存在不少问题。民商法和经济法对信息不对称的规制也有相通之处: 民商法对信息不对称的规制多是基础性的原则或要求，如诚信原则和最大诚信原则、占有推定规则、公示公信原则、票据的无因性原理等。它们有的还成为某一法律的基本原则，如诚信原则之于民法，最大诚信原则之于保险法，公示公信原则之于物权法，票据无因性原则之于票据法。而在经济法中，由于信息工具的广泛运用，以致于信息披露制度成为证券法的基石，财政公开、预算公开原则成为财政法、预算法的基石。可见，解决信息不对称问题，尽管路径和方法各有特色，但却是民商法和经济法共同面临的基本问题。