一、前言

　　所谓P2P网络借贷(以下简称为“网贷”)，就是个人与个人之间通过互联网借贷信息平台实现的直接借贷，它是民间借贷的一种网络化、数字化的表现方式和实现路径。借助于互联网信息技术，网贷这种融资方式彻底打破了时间和空间的界限，使得借贷双方直接在网上对接，不仅拓展了金融服务的目标群体和活动范围，而且减少了金融交易的成本，提高了融资效率，有利于为更多群体提供便利的金融服务，实现普惠金融的战略目标。据统计，截至2017年12月底，网络借贷行业正常运营平台数量达到了1931家，全年网络借贷行业成交量达到了28048.49亿元，相比2016年全年网贷成交量(20638.72亿元)增长了35.9%。可见，以P2P为首的网络金融逐渐成为我国金融市场中的重要力量。但网贷这种融资模式本身存在着一定的“入罪”隐患和风险，因为网贷中的借款人或网贷信息中介的行为模式与传统的非法吸收公众存款罪的认定标准高度契合。根据我国《刑法》176条及相关司法解释的规定，非法吸收公众存款罪具有四个方面的特征：一是非法性，未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；二是公开性，即通过媒体、传单、手机短信等公开方式向社会公开宣传；三是利益性，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；四是社会性，向社会公众即社会不特定对象吸收资金。在司法实践中，符合这四个特性的行为就很难避免被打上非法吸收公众存款罪的烙印。网贷这种融资模式具有天然的公开性和社会性，而且既为借贷就必然承诺给付一定比例的报酬。重要的是，其借款人多为自然人或者小微企业，本身很难通过银行等正规金融机构借到贷款，也没有经过银行业监督管理机构等部门的批准。因此实践中，一旦借款人资金链断裂造成所借资金无法偿还的情况，无论资金用途为何，都可能会受到刑事追诉。

　　如何利用非法吸收公众存款罪等刑事法律规范合理地保障网络金融秩序，同时又不至于将网络借贷等金融创新扼杀在摇篮之中？多数观点认为应对非法吸收公众存款罪进行限缩，要求近一步明确非法吸收公众存款罪的处罚范围和打击边界，避免非法吸收公众存款罪向网络借贷过分扩张以致泾渭不分。本文旨在结合网络金融的新制度背景，在总结批判既有观点的基础上对非法吸收公众存款罪进行重新解读，以期在网络借贷领域明确罪与非罪的界限，保障网络借贷行业健康发展。

　　二、回顾与反思：既有解释结论的不足

　　《刑法》176条规定的非法吸收公众存款罪是一个带有很强计划经济色彩的罪名，其罪名设立之初就是为了避免公民个人与银行争利，从而保障在改革开放初期国家能够集中资金进行统一调配。随着时代的发展，该条文的不明确性缺陷逐渐暴露，在金融垄断理念指导之下的司法解释流于形式使得该罪的适用范围不断扩张，不当抑制了合法的民间融资的发展。尤其是在网络金融时代，罪与非罪的边界更加模糊，难以为行为人提供稳定而明确的行为预期，既无法保障安全，又无法确保公正。于是学者们纷纷著书立说，企图限缩非法吸收公众存款罪的打击范围，避免过分压抑网络金融的健康发展。在笔者看来，既有学术观点虽然具有很大的启发意义，但是并没有法律规范的指引与支撑，仅仅局限在逻辑框架内而缺少说服力和可操作性，这也是为什么在理论积极寻求变革的背景下实务依然无动于衷的原因之一。笔者将既有的学术观点大致分为三类，并在此基础上对每一类观点进行深入的解析与批判。

　　(一)立法废除论

　　持该种观点的学者以刘新民副教授为代表，他认为该罪及其司法解释不当地打压了公司法、合同法等基本法律规范所保护的投融资活动，且司法解释所总结的四种特性不但无法反映出非法吸收公众存款罪的违法性，反而致使该罪与民间借贷活动无法区分，逼迫后者事先要经过政府部门的批准。将吸收公众存款行为入罪化，有悖于现代刑法所奉行的谦抑性原则，有悖于保护公众投资者利益的原则，也有悖于发展社会主义市场经济之需要，因此主张去罪化处理。刘宪权教授同样指出，随着我国市场经济的全面建设和发展，利率市场化将成为我国市场经济改革当中的必然趋势，废除该罪是利率市场化的必然要求，同时为了不阻碍互联网金融活动的正常开展，废除该罪也是势之所需。

　　以上述观点为代表的废除论着眼于我国金融市场的未来发展，深刻地揭示出了当下非法吸收公众存款罪适用现状的弊病。正如刘新民副教授所说，“公开性”与“社会性”并不能体现该罪的违法性，对于“公众存款”的扩大解读使其无法与民间借贷相区分，也就不当限制了金融市场的发展。诚哉斯言。但在笔者看来，上述观点也仅是在特定视角下的解释结论，虽在特定层面鞭辟入里，但是于刑法对金融的整体管控而言不免有失偏颇。首先，互联网金融行业仍处于飞速发展的阶段，其膨胀速度和增长规模使得该行业参与者鱼龙混杂，险象丛生。我国对互联网金融市场的监管还有待完善。近年来中国人民银行、保监会、银监会和证监会联合各个部门陆续出台了大量的规范性文件，这正说明了网络金融市场急需法律的监管和整顿。而通过维护金融市场的监管秩序来保证社会公众的财产安全正是非法吸收公众存款罪的立法目的和规范价值。换句话说，非正规的金融活动并不都是合法的，破坏金融市场秩序从而侵害财产安全的非正规金融活动就应该被该罪所规制。如果不考虑如何妥当解释非法吸收公众存款罪，彻底废除之后再重新在刑事立法上统合其他规范对上述行为进行规制并不是一种实事求是的态度。其次，废止论观点的得出也并没有穷尽所有的解释方法。如何合理地解读非法吸收公众存款罪，使其在规制金融犯罪的同时又最大限度地保护合法的民间融资，这才是刑法学者应当竭力去做的事。法律不应是被嘲笑的对象，发现法律的缺陷仅仅是开始，将有缺陷的法律条文解释成没有缺陷的法律规范才是学者的智慧。解释者要随着社会生活的变迁不断地发现法律、发展法律的精神内涵，从而使法律具有生命力。在穷尽所有的解释可能之前，不应该径直改变立法，否则既浪费了立法资源，又削弱了解释的功用。综上，立法废除论并不可取。

　　(二)司法克制论

　　这类观点的核心在于呼吁司法要保持克制。学者们认识到了互联网迅猛发展需要刑法规制，因此废除非法吸收公众存款罪显得不切实际，于是主张刑事司法要保持最大程度上的克制与节制。具体而言，这种观点主张在网络金融发展的背景下，进一步提高非法吸收公众存款罪的追诉标准；在量刑上尽量判处缓刑，后果不严重的可以免于处罚。

　　其实上述司法克制论的思想很早就显现于司法解释当中了，而且司法解释中的司法克制思想比上述理论观点更加“赤裸”。2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第3条明确提出：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”可见，最高人民法院一方面肯定了“吸收存款用于正常的生产经营”这种行为具有违法性，另一方面通过自由裁量的方式为上述行为预留生存的空间，并没有将上述行为彻底“封杀”。同年，最高人民法院刑二庭出台的《宽严相济在经济犯罪和职务犯罪案件审判中的具体贯彻》规定：资金主要用于生产经营及相关活动，行为人有还款意愿，能够及时清退集资款项，情节轻微，社会危害不大的，可以免于刑事处罚或者不作为犯罪处理。此外，对于边缘案、踩线案、罪与非罪难以划清的案件，要从有利于促进企业生存发展、有利于保障员工生计、有利于维护社会和谐稳定的高度，依法妥善处理，原则上不按犯罪处理。

　　司法克制论的最大问题在于这种观点并不是在解决问题，而是通过和稀泥的方式掩盖住了问题的本质，将问题模糊化，并且造成了实践当中大量出现的选择性执法现象。根据上述司法解释和相关规定，非法吸收公众存款罪的核心内涵在于没有经过银行业监督管理机构允许，私自以承诺还本付息的方式向社会公众吸收资金。至于资金的用途以及事后是否会还款不会影响吸收资金行为的违法性。照此理解，必然使打击面覆盖住了涉及人数较多的民间借贷，尤其是互联网借贷。面对这种尴尬的局面，司法机关选择战略性的模糊，努力营造一种友好的环境以鼓励其发展。对互联网借贷中普遍存在的未经批准的借款人大多予以容忍，而当案件的社会反响剧烈，投资人集体上访施压的情况下，借款人就避免不了被刑事追诉的命运了。这种选择性执法不仅增加了行为人的侥幸心理，而且还不当助长了非法律途径的功用，给社会一般人造成“不闹不抓”“不闹不判”的既视感，大大减损了规范的效力，损害了司法权威。法律的信誉取决于审判的可靠性，如果刑事审判违背人们的正义直观，人们的顺从与合作就会减少和消失，刑事司法将既无法保护安全，也无法达致公正。正如贝卡利亚所说：“如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽起犯罪不受罚的幻想。既然犯罪可以受到宽恕，那么人们就认为：无情的刑罚不是正义的伸张，反而是强力的凌暴。”由此可见，司法克制论亦不可取。

　　(三)限缩解释论

　　通过对相关文献的梳理，我们不难发现主流观点所主张的是通过解释论的途径分析非法吸收公众存款罪的扩张根源，结合当下的金融管理政策明晰该罪所要保护的法益，进而通过实质解释的方法限缩本罪的适用范围，从而使得非法吸收公众存款罪在以网络金融为首的金融改革和创新的时期保持应有的理性克制。根据学者们对于非法吸收公众存款罪保护法益的不同解读，笔者将限制解释论的观点进一步分为“财产权益论”和“金融秩序论”两种分支。

　　“财产权益论”者认为，非法吸收公众存款罪所保护的法益在当下应理解为投资人的财产权益。本罪在设立之初具有很强的计划经济色彩，在金融垄断主义主导的政策下，其保护的是金融管理秩序。但是改革开放以来，市场经济的不断发展使得我国的经济状况发生了天翻地覆的变化，市场在资源配置中逐渐占据主导地位，随着经济形势的变化，原先被保护的法益如今已经失去保护的正当性。如果继续按照20年前的思路解读本罪，将无法与当下的经济状况进行对接。于是有观点认为本罪的本质在于借款人利用信息不对称使出资人财产陷入高风险。具体而言，存在不同的限制路径：比如，有论者认为本罪的规制范围应该限缩在打击欺诈和超过利润比例的高额回报行为；另有观点认为本罪规制的是恶意欺诈且无非法占有目的的集资行为；还有观点认为本罪仅以借款方和平台虚假宣传而致公众资金受损为界，如果尽到信息披露义务，即便财产受损也不应入罪。总体来看，上述观点的共同之处在于将本罪的核心置于投融资双方的真实意思表示上，进而提出判断出资人财产是否处于高风险的标准，而不去考虑资金的具体用途。如果出资人因为信息不对称而没能合理判断自己的风险，在高额回报的利诱之下被骗出资，从而导致资金被套牢无法收回，就属于一种高风险的融资行为，该集资人就构成非法吸收公众存款罪；如果相反，在双方都坦诚相待的情况下，即使出现亏损也无可厚非，甚至可以集资从事场外配资、股票经营等高风险项目。这种观点具有如下缺陷：

　　首先，上述观点的最大问题在于对本罪保护法益的错误理解。根据《刑法》176条的行文逻辑以及《中华人民共和国商业银行法》(以下简称《商业银行法》)、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》)等前置性法律规范来看，本罪所保护的法益并不涉及投资人的财产安全。本罪的核心标准在于“扰乱金融秩序的”行为，至于集资对象人数和总金额只是判断扰乱金融秩序的程度标准，并不能当然上升为法益。虽然有观点认为秩序价值仅有手段性而非目的性，金融秩序并不具有当然的法益价值，但是在笔者看来这种观点并不客观。的确，经济秩序往往直接或者间接体现着一定的经济利益，它是作为维系一定的利益格局而存在的，其存在本身就意味着国家对该种利益的保护是有限度的，通过这个特定的秩序来保护背后特定群体的经济利益而非全部。因此，对于本罪而言明确网络金融背景下的金融秩序为何才是解决问题的出路。

　　其次，其论证的前提性假设不成立。经济形势的变化的确改变了银行业独占金融业务的旧风景，但并不意味着金融活动可以脱离监管完全市场化。虽然我国市场经济的发展使得金融需求愈发加大，小额贷款公司等非正规金融机构在我国取得了合法性地位，但是我国目前还远没有达到利率完全市场化，在金融领域仍然处于一种半开放的状态。习近平总书记在2017年7月召开的第五次全国金融工作会议上明确要求：“防止发生系统性金融风险是金融工作的根本性任务，也是金融工作的永恒主题。要把主动防范化解系统性金融风险放在更加重要的位置。”党的十九大也明确提出，要完善金融监管体系，守住不发生系统性金融风险的底线。由此可见，金融秩序在金融领域的价值仍然处于基础性的地位，并没有随着时代的发展而丧失被保护性。

　　“金融秩序论”的核心观点在于其认为本罪的法益是国家对金融业务的监管秩序，即金融业务的特许经营权。其支持者多从限制解释的角度，对“公众存款”和“金融秩序”作进一步的范围限定，普遍认为本罪中的“存款”作为商业银行主要金融业务之一，指的是吸收资金并从事货币、资本经营。司法解释中提出的“还本付息”概念仅是存款的一个特征，但不是全部本质，是对存款概念的不当扩大。本罪的实质在于禁止从事非法的间接融资行为。融资活动可以分为直接融资和间接融资两种，简单地说，直接融资就是直接将资金借给需求方，比如购买股票、证券和民间借贷；间接融资就是将资金交给金融机构，由金融机构合理地分配资金，赚取利差。无论是从文义解释还是从体系解释的角度，本罪规制的都是未经批准或超过权限从事货币、资本经营等间接金融行为。在对本罪的规范目的作出实质性解读之后，多数观点认为为了进一步明确罪与非罪的界限，将吸收资金从事正常生产经营的行为去罪化，应该严格区分资金的用途，只有当行为人非法吸收公众存款用于货币、资本经营时，才能认为其扰乱了金融秩序，才能以本罪论处。当然，在上述前提下也不乏另辟蹊径的观点，比如有学者主张将本罪改造为以从事货币资本经营为目的短缩的二行为犯；另有观点认为可以将“用于生产经营”作为本罪的违法性阻却事由等。

　　客观来说，上述观点通过对非法吸收公众存款罪中的“存款”“金融秩序”等核心词汇进行实质性解读，的确对限制非法吸收公众存款罪的打击范围具有积极意义。在财产权益论者提出的“不合理的商业风险”不甚明确的前提下，认为本罪保护的法益在于未经允许不得从事间接融资这种金融秩序的观点显然更符合本罪在刑法典中的体系安排，更具有明确性和可操作性。纵观前述观点，其逻辑的出发点和落脚点都在于对“吸收存款”的实质理解。论者认为，本罪中的“吸收存款”是作为银行业基本金融业务之一的具有特定属性的行为。因为金融业是专门从事货币、资本经营业务的，所以金融业中的存款业务也并非单纯地向公众吸收资金，其目的在于用吸收的资金进行货币、资本经营。由此得出本罪的规范目的在于禁止个人私自从事货币、资本经营，即只有当行为人将借款用于从事货币、资本经营业务时才可认为侵害了本罪的法益。

　　在笔者看来，这种解释逻辑过于简单化，并且不当限缩了本罪的保护范围。前述逻辑的前提在于认为吸收存款属于商业银行的金融业务，而金融业务又旨在从事货币、资本经营，因此吸收存款也应该具有从事货币、资本经营的属性才可以被纳入到归罪范围。但这一推论的大前提是存在缺陷的。金融业务虽然旨在盈利，但绝不等于从事货币、资本经营，其目的也绝不仅以从事货币、资本经营为目的。任何金融业务都必须考虑风险，绝对不能逾越金融安全的底线。而金融业务对金融风险和安全的考虑就体现在一个个具体的金融业务规范当中，这也是吸收存款业务所必须遵守的行为准则，这才是本罪的法益，也是解释吸收存款行为概念所绕不开的内涵。“金融秩序论”者普遍认为本罪保护的法益是金融秩序，但最终得出的结论却将金融秩序限制在“擅自吸收资金从事货币、资本经营”这一范畴内。笔者认为，“吸收存款”并不是简单地承载着单一的社会功能，不能简单地对其进行限制解释，否则就会不当地压缩本罪的保护范围。正如后文将提到的，本罪作为典型的行政犯，应将解释重心放在对“非法”二字的理解上，即充分结合金融法律法规等前置法填充本罪法益——金融秩序的核心内涵，而不是“一词障目”，不见泰山。

　　纵观前述观点，其通病在于对行政犯前置法的不当忽视。无论是对核心字词的解读还是对该罪保护法益的诠释，其论证过程更多的只是在刑法视域内进行逻辑层面的推演，仅考虑“法律字词的可能含义”和“一般人的预测可能性”这两个抽象的标准，没有充分结合具体的金融管理法规等前置性法律规范的要求，忽视了金融刑法对金融管理法规的依附性特征。在笔者看来，如果仅将目光局限于刑法本身，将非法吸收公众存款罪的法益界定为商业银行金融业务(间接融资)的特许经营权，将本罪的打击范围限定在仅处罚未经允许从事间接融资的行为，这种解释结论明显与网络金融管理法规不相符，也不符合当前的金融管理政策。因为根据当前的金融形势，直接融资当中的部分行为同样具有相当的社会危害性而不能为其他刑法规范调整。比如直接融资当中的借款人通过故意变换身份或者虚构、夸大融资项目等形式欺骗出借人以获得资金开展生产经营，由于很难证明具有非法占有目的因而不能为诈骗罪所规制，如果将其排除出非法吸收公众存款罪的规制范围，将不利于金融交易秩序和投资人的资金安全，更无法在网络金融乱象当中守住金融管理秩序的底线。因此笔者认为，在网络金融管理法规不断完善的背景下，对本罪的解读重心不在于如何将非金融业务类的吸收公众资金的行为完全出罪化，而应就既有的金融管理规范做全面性考虑，探究随着国家金融管理政策变迁而带来的刑法规范意涵的改变，平衡秩序规范和金融创新。从金融法律制度和刑事法律制度两个维度对本罪重新进行解读，对多样化的金融行为加以刑罚与否的权衡，以避免过分干预金融自由。

　　三、网络借贷环境中非法吸收公众存款罪的限缩新论

　　非法吸收公众存款罪作为典型的行政犯，在客观方面具有明显的双重违法性特征，即其行为首先是因为违反了前置性的金融管理规定，具有行政违法性；其次又因为行为具有严重的社会危害性并体现了较强的人身危险性，于是具有了刑事违法性。非法吸收公众存款罪本身及作为其认定依据的司法解释在本质上就是《商业银行法》《关于惩治波坏金融秩序犯罪的决定》《取缔办法》等金融行政管理法规当中的刑事责任条款在刑法中的细化，足见其对前置性法律规范的依附性。与此同时，金融管理法规具有因时而异的及时性和多变性特点，为了更好地保护金融秩序，维护金融安全，出于刑事立法稳定性的考虑，刑法将金融犯罪罪状的描述任务交给了前置性的金融或经济法规。只有如此才能使得刑法条文能够随着国家社会政策的变迁而不断地调整规范意涵，从而满足打击犯罪和保障人权的双重需求。这就需要结合具体的行政管理规范来对违法性进行解读，以此作为金融犯罪规范内涵的填补和解释的有效手段。由此观之，若在P2P网络借贷飞速发展的背景下合理地界定非法吸收公众存款罪的打击范围，就必须考虑到网络金融管理法规的相关要求，考虑到刑法与相关前置性法律规范之间相辅相成又此消彼长的互动关系，以此来不断界定非法吸收公众存款罪的核心内涵。

　　(一)非法吸收公众存款罪解释路径之应然选择

　　传统的限缩解释路径主要以将吸收存款用于正常生产经营的行为出罪化为出发点，以对“存款”这一关键词进行限制解释为手段来强调本罪仅处罚擅自从事间接融资活动者。然而这种路径并没有考虑到本罪的双重违法性属性，致使解释结论过于牵强且脱离了既有的网络金融监管体制机制，与网络金融监管背景不符。正如上文所述，有些直接融资的行为类型同样违背了金融秩序，具有潜在的社会危害性。在笔者看来，在网络金融管理体制机制不断健全的背景下，对于本罪的解读重心应当放在对“非法”内涵的厘定上。因为非法性关系到本罪的罪质问题，将直接决定本罪的打击范围。

　　有观点认为，任何向社会公众集资或者吸收存款的行为都要经过银行业监督管理机构的批准，未经批准即为非法。司法解释具体将其分为两种类型，即“未经相关管理部门批准”和“借用合法形式”。但是问题在于其并未道出非法吸收公众存款当中的“法”所指何法，也无法得知怎样的金融行为需要得到相关管理部门的批准，以及批准的权限为何。在非法吸收公众存款罪违法性内涵不明确的局面下，该罪的司法实践严重阻碍了以互联网金融为代表的金融创新和金融改革。笔者认为只有结合金融法律制度和刑事法律制度两个层次对“非法”标准进行解读，才能够作出兼顾推动网络金融发展和规范网络金融秩序的合理解释。具体来说，非法吸收公众存款罪在网络借贷领域的认定标准，应该参照《商业银行法》和《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)的相关规定。其中，《商业银行法》是我国为保护商业银行、存款人和其他客户的合法权益，维护金融秩序的重要法律，其11条之规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”一般被认为是非法吸收公众存款罪的重要前置法；《暂行办法》是由银监会等部门出台的部门规章，其通过负面清单的管理方式，明确网贷机构和借款人禁止从事的相关行为，划定了网贷业务的边界，是对网贷金融秩序的明确界定。

　　笔者认为，本罪的解读路径应以《商业银行法》11条之规定为基础，以银行业监督管理委员会等部门出台的《暂行办法》等金融管理法规为补充，在网络借贷领域进一步明确银行业监督管理机关批准的权限和范围，以此来界定网络借贷领域的金融秩序并框定非法吸收公众存款罪的适用范围。有观点认为，对于空白罪状当中“法”的解读，必须是具有较高位阶的法律，其他规范性文件例如部门规章等不能成为构成要件的解释依据。在笔者看来，在准据法或者前置性法律规范明确的情况下，法律当然具有适用的优先性和排他性，但是如果作为解释依据的法律本身需要再解读时，就必须通过其他规范性文件加以说明。因此在解释的意义上不排斥法规和规章的适用。结合本罪的具体规定来看，《刑法》176条并没有明确规定“非法”的实质意涵，而司法解释当中“违反国家金融管理法律规定”的表述，并没有将补充规范限定在法律的层面上，即使将“金融管理法规”与“法律”作相同理解，在补充性规范存在空白条款时仍可以依据下位法进行间接地补充。作为本罪的前置法，《商业银行法》11条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”，这显然是一条空白条款，需要进一步结合相关银行业监督管理机构的规范性文件来确定合法行为的边界。银监会作为2003年国务院国家机构改革当中新设的机构，吸纳了中国人民银行对银行业金融机构的监管职责，成为了国务院直属的银行业监督管理机构。因此，银监会出台的《暂行办法》虽然在效力上仅是部门规章，但是其对于《商业银行法》11条起到的补充说明意义是巨大的，它直接决定着某行为是否违背了《商业银行法》这一前置性法律规范，进而被贴上违法性的标签。综上，在对本罪进行解释的过程中参照《暂行办法》的相关规定是厘定非法性内涵的必然要求，也是界定金融秩序的重要依据。

　　(二)在形式与实质之间：规范的过滤与转换

　　在明确了《暂行办法》作为解释非法吸收公众存款罪之补充性规范的合理性与合法性之后，并不意味着本罪的解释可以完全照搬该金融管理规范。《暂行办法》分为四章共29条，内容涉及总则、备案管理、业务规则与风险管理和出借人与借款人保护。如果原封不动地完全照搬或者漫无目的地援引，就会使得与本罪保护法益无关的行政规定直接上升为刑法规范，使本罪丧失其特有的规范价值，也会使刑法丧失了自身的独立品格。因此需要结合本罪所保护的法益对《暂行办法》中的具体规定进行法教义学上的归纳与转化。

　　1.非法吸收公众存款罪之解释原则

　　如何在众多的金融管理法规当中确定合法行为的边界？是否违反任意金融管理法规的规定都意味着非法，进而直接上升到刑事法律的评价范畴？答案是否定的。刑事法律规范与非刑事规范的关系是一种持续的沟通过程，而非单向的信息流动，刑事法律规范需要结合规范的保护目的选择并转化这些外部素材。本罪的金融秩序法益并不具有绝对的价值，其出发点和落脚点都在于背后所要保护的社会公共利益，准确地说就是金融安全。这种金融安全集中体现在广大投资人的资金安全上。因此从这个角度出发，可以认为本罪的规范目的在于通过维护吸收存款这种金融业务的行业规范来保障投资人的资金安全。“维护金融秩序”与“保障投资人利益”是相辅相成，并行不悖的。如果违背相关金融管理秩序并不会造成金融风险或给投资人带来直接的损害，那么这种秩序就不应该被解读为本罪所要保护的法益进而纳入本罪的保护范围。需要注意的是，笔者并不认为本罪保护的是双重法益，只是强调在结合《暂行办法》对本罪进行解读的过程中，必须充分考虑金融管理秩序背后所蕴含的价值是否足以使其上升为刑事不法的判断标准，是否存在刑法保护的必要。只有如此，才不至于使行政规定的效力过分扩张，避免刑法规范对行政管理和行政认定产生过分依赖。

　　2.网络借贷信息中介机构的违法行为类型

　　根据《暂行办法》总则部分第3条之规定，网络借贷信息中介机构仅是信息中介而非信用中介，不得吸收公众存款、不得直接或间接归集资金设立资金池、不得自身为出借人提供任何形式的担保。在第三章业务规则部分第10条又进一步规定了网络借贷信息中介机构禁止从事的13项行为，通过负面清单的方式具体划定了其行为边界。笔者将前后两部分的有关规定进行归纳总结如下：(1)禁止平台自融或变相自融。具体类型主要包括直接或间接接受、归集资金；未经法律法规允许擅自放贷；自行或代销金融产品；与其他机构投资、代理销售、经纪等业务进行任何形式的混合、捆绑、代理；实施债权转让等方式为自己吸收资金以及从事股权众筹等业务。(2)禁止拆分项目期限。(3)禁止虚假片面宣传，误导出借人或借款人。(4)禁止向从事投资股票等高风险的融资提供信息中介服务。

　　一旦行为人的行为违反上述禁止性规定之一，就可以认为其行为符合司法解释当中规定的“非法性”。因为前述禁止性规定不仅是网络金融管理法规的底线，更是作为银行业监督管理机构制定的行为界限，逾越了前述规定，就意味着违反了金融管理法规的规定，就具有了“非法性”。与此同时，违反上述金融秩序必然会给金融市场带来风险，会严重危及金融安全，给投资人财产带来不可逆的危险。以禁止自融为例，一方面一旦网贷中介吸收存款为自己融资，就会打破网贷机构“信息中介”的市场定位。早在2015中国人民银行等十部门联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》就以国家政策的形式规定网络借贷信息中介机构不得“自融”。《暂行办法》以行政规章的形式再一次将这一原则确定下来，多次提到禁止直接或间接归集资金。2017年颁布的《网络借贷资金存管业务指引》进一步明确了网络借贷信息机构在提供信息服务过程中，必须委托商业银行对网贷资金进行存管。可见，网络借贷信息中介机构为自身或变相为自身融资将突破“中介”定位，严重违反金融管理法规的规定，与金融政策不相符；另一方面，平台自融在本质上就是在腐蚀金融安全，将会给投资人的资金带来极大的风险。所谓自融就等于是以各种名义将资金归为己用，自己既是借款人又是监管者，相当于既是裁判又是运动员，其对自身的审查和风控将形同虚设。更为严重的是，自融一旦出现资金链问题，就很可能引发“庞氏骗局”进而危及到更多投资人的资金安全。

　　虚假宣传、为高风险融资项目提供中介这两种行为本身虽然并不直接与吸收存款的行为相关，但是实践中往往会产生平台与借款人互相串通，导致平台自身产生资金池或者帮助借款人非法融资进而构成非法吸收公众存款罪的共犯，因此必须要注意结合平台的经营模式和借款人的实际项目，如果是单纯的虚假宣传或违规提供中介，并不应纳入本罪的规制范围。此外，违背第10条当中的禁止非法提供担保、禁止线下宣传的规定也没有直接威胁到出资人的财产安全，不会导致平台间接归集资金，只可能构成非法经营罪，同样不在此展开。当然笔者也注意到，在《暂行办法》当中还有很多相关条款在约束着网贷中介的行为，比如第9条就明确规定了网贷信息中介机构应当遵守的十项义务，包括信息审核义务、信息保存和上报义务、配合查处犯罪等义务。在笔者看来，第9条的相关规定在一般情况下属于倡导性、号召性的规范，其目的在于向社会宣誓法律所倡导的网贷中介应该履行的相关义务，希望以此来引导网贷中介的行为，不能够直接运用国家强制性规范保障实施。当且仅当违背上述倡导性规范的同时逾越了禁止性规范的规定，才可能构成非法吸收公众存款罪。

　　3.网贷借款人的违法行为类型

　　《暂行办法》在第三章也对网络借贷当中的借款人的行为规范和活动边界提出了明确的要求。笔者将其中可能涉及侵害非法吸收公众存款罪保护法益的行为类型总结如下：(1)欺诈借款，比如通过变换身份、虚构融资项目、夸大融资项目收益等方式隐瞒真实信息；(2)在同一时段内重复融资，即在同一时间内向多个中介或者通过在中介以外的公开场所就同一融资项目进行重复融资；(3)吸收资金用于明确禁止的发放贷款、投资股票、场外配资、期货合约等高风险行业；(4)借款总额超过最高限额，即同一自然人在同一信息中介借款总额超过20万，在不同信息中介借款总额超过100万；同一法人在同一信息中介借款总额超过100万，在不同信息中介借款总额超过500万。

　　刑法禁止借款人欺诈借款，因为这种行为被金融管理法规明令禁止，而且行为本身会给投资人带来迷惑性从而违背投资本意，不仅有违诚实信用的市场交易原则，更容易形成呆账坏账，给投资人的资金带来不稳定性，对此不难理解。需要解释的是，为什么刑法要对借款人重复融资、超额融资以及发放贷款或从事高风险业务等行为进行否定性评价呢？尤其是超额融资这种行为类型，在传统观点看来可能是一种出于正当融资需求的行为，应该剔除其犯罪的标签。笔者认为，秩序与安全是金融刑法的第一价值目标，禁止上述行为最本质的原因正是在于保障金融安全，防范金融风险，最大程度地维护金融市场消费者的资金安全。首先，重复融资会使得平台的信用评估失效。因为P2P网贷具有周期短、时效快的特征，短期内的重复融资使得平台并不能完全掌握借款人不断增加的债务信息及其不断恶化的还款能力，极易引发道德风险危及投资人财产安全。其次，官方为禁止超额融资给出的解读是防范借款集中度风险。“为更好地保护出借人权益和降低网贷机构道德风险，并与非法吸收公众存款有关司法解释及立案标准相衔接。”与传统的银行业金融机构相比，网贷平台并没有标准的风险识别措施，无法有效地了解借款人的资信状况并对贷后资金进行管理。为避免发生系统性金融风险，将网贷平台中的融资行为限制在小额分散的形式实属下策，但这也是与网贷中介在现阶段的现实情况相对应的，因此给网贷数额套上金箍不无道理。最后，禁止借款人发放贷款、从事股票经营等高风险业务同样是基于借款人自身的局限性而做的考虑。众所周知，网络借贷中的利息是要大于银行同期贷款利率的。从实际情况来看，网络借贷当中的借款人大多不属于优质借款人。他们往往由于存在信用问题、收入问题等原因而无法通过传统常规渠道获得贷款。这也就意味着网络中的借贷关系具有一定风险性，如果用于短期周转或许可以承受，如若用于长期的流动资金或者从事股票等高风险投资无异于赌博。如果不禁止此类行为，网贷消费者的资金将无安全可言。综上，如果网络借贷中的借款人违反了上述金融管理法规，扰乱金融秩序，就具有了行政违法性。同时又因其行为严重威胁到投资人的资金安全和整体金融安全，于是具有了刑事违法性。

　　行文至此，让我们再回过头来考察作为传统解释的研究重点——应将从事生产经营的行为出罪化的问题是否得到了妥善解决。在笔者看来，网络借贷中的借款人在不违反禁止性规定的情况下吸收资金从事生产经营的行为可以视为经过了银行业监督管理机构的许可。按照前述金融管理法规尤其是《暂行办法》的制度逻辑，只要网贷借款人的行为不属于负面清单中规定的行为类型，那么其行为就是经过批准的会产生法律效力的合法行为。这属于一种默示的授权行为，否则相关的管理规范、指引都将失去意义。因此，不违背禁止性规定的吸收资金从事生产经营的行为就不必再由《解释》第3条第3款评价，而是因不具备“非法性”直接被排除出非法吸收公众存款罪的规制范围。这种结论并不与《解释》相冲突，也并不会得出所谓的“二元标准”。虽然《解释》在第3条第3款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”反映了《解释》对从事生产经营情形的否定性评价，只是在特殊情况下免于处罚或者不被认为是犯罪而已。但是这种评价也是建立在非法吸收的前提之上的，即这种行为首先要符合第1条规定的四个条件，尤其是要先符合“非法性”条件。但是根据本文的解释逻辑，这一前置性条件首先就没有该当。传统解释否认将吸收资金用于生产经营的行为解释为吸收公众存款，相比与此，本文的解释方法更符合人们的认知，更易于理解和把握。

　　结论

　　刑法中空白罪状的适用本身就体现了刑事法律规范与其他法律规范之间的联系。以非法吸收公众存款罪为例，刑法隐而不显地需要借助行政管理法规来实体化本罪的构成要件，以填充法官将适用于案件的事实性规范。解释者的目光需要在刑法规范与金融管理规范之间循环往复，这是行政犯的解释规则使然。对于金融刑法的理解一定不能与金融管理法规相脱离，否则就不能以理性的方式发挥作用。尤其在P2P网络借贷环境当中，网贷行为类型变化多端，如果不能充分结合相关金融管理法规对本罪的实行行为类型化，就避免不了会侵犯公民的经济自由和经济权利，甚至将严重威胁金融安全，损害社会公众的利益。因此若要判定在网贷领域哪些行为属于本罪的规制对象，就需要通过结合金融管理法律制度与刑事法律制度来探究本罪的“非法性”内涵，在总结《暂行办法》当中相关规定的基础上，依据本罪的规范保护目的归纳出网贷信息中介平台以及网贷借款人的违法行为类型，如此才能合理地保护公民的经济自由和金融安全。