一、我国金融衍生品税法规范问题及其根源 

　　自2004年证监会《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》发布之后，中国人民银行于2005年确定国开行和中国建设银行开展信贷资产证券化和住房抵押贷款证券化试点。2006年之后，可投资于金融衍生品的集合投资计划开始盛行。2009年到2010年，场外衍生品交易、融券交易、保证金交易和股指期货交易展开。2011年《银行业金融机构衍生产品交易业务管理办法》允许银行开办金融衍生业务以及混合金融工具业务。与金融衍生品市场的发展相比，我国金融衍生品税收制度的发展则相对缓慢。在金融衍生品签发环节，《印花税暂行条例》有适用可能。在金融衍生品交易环节，依《关于资本市场有关营业税政策的通知》（财税[2004]203号），金融机构转让外汇、有价证券或其他非货物期货所有权时，以卖出价-（买入价-红利收入）为营业额计征营业税，非金融机构与个人交易者免予征收。但是由于我国对股票交易课征证券交易印花税，故无法形成以股票为基础产品的金融衍生品的进项税额，因而增值税难以适用。在金融衍生品收益环节，主要沿用既有规定，以国税总局具体批复的形式，征收企业所得税和个人所得税。如金融企业超远期外汇合约买卖按已交割部分损益计征企业所得税；职工股票期权在到期日计入当月所得计征个人所得税。
　　正如我们所知，税法对应税商品性质的界定是该商品的经济实质在法律所有权结构中的反映，是税收结构设计的基础。但目前印花税、营业税和所得税对金融衍生品性质（Character）的界定并不清晰。首先，在金融衍生品合约性质界定不清的情况下，能否将其纳入印花税“借款合同”或“财产保险合同”税目还不明确。其次，在未按照产品结构对金融衍生品做出明确分类的情况下，营业税重复课税问题严重，所得税征税对象设置粗糙，一个交易一个批复也不适应衍生品市场发展的脚步。混合金融工具的税收问题更为复杂和严峻。依据信托法对信贷资产证券和住房抵押贷款证券经济实质的认定，很难判断其税法性质。随着银行理财产品和集合投资计划参与证券化资产投资步伐的加快，发行人直接发行理财产品证券或集合投资计划证券也开始引起讨论。
　　因此，我国学者主张在印花税税目中设置“借款合同—金融衍生品”子税目{1}；通过产品结构分析，合理确定衍生品营业税的税目和纳税额度；{2}考虑开征衍生品交易税以鼓励套期保值、抑制过度投机；{3}细化企业所得税和个人所得税，完善资本利得税。{4}
　　由于税收性质和分类，是确立合理的税目、纳税额度、扣除项目、征税时点和税率等问题的关键；而且税法对“基础资产和衍生品”的合同结构的确证，也是金融衍生品经济实质的来源。因此，分析金融衍生品的产品结构和金融功能，确定其税收性质，就成为解决金融衍生品课税问题的关键因素。在此基础上，才能建立起完善而合理的金融衍生品税收规则。

　　二、金融衍生品的税法性质与规范解析——功能分析方法的适用

　　金融衍生品，是指其价格和价值建立在其他资产的价格或价值之上，并随着其他资产（不论是股票、债券或商品）价值的变动而变动的产品，或随着上述资产的指数或者指数集合价格的变动而变动的产品。根据该定义，金融衍生品是一般衍生品和债务工具中的嵌入式衍生品的结合。债务工具可被理解为是由明示的债权关系或默示的借入与贷出行为组成的合同束。衍生品的收益则是任何其他资产如股票、合伙或信托收益、票据或债券的股息或利率，或上述利率的衍生收益。债务工具若附带嵌入于其中的衍生品的，则被称为“衍生品嵌入式债务工具”。此类债务工具具有复合结构，且嵌入式衍生品能够改变此类债务工具的现金流，即通过改变该债务工具的合同结构而改变其收益性质。由于我国税法规范尚未对债务工具做出界定，因而我们可以将此类金融工具称为复式金融（衍生）工具。
　　从概念可以看出金融衍生品收益来源非常复杂，这也导致税法规范的不确定性。金融衍生品的不同类别和衍生品嵌入式债务工具的复式法律关系，导致衍生品税法性质不清，认定方法和原则相互冲突，税法规范繁多冗杂且一致性较差，功能相同（相似）的产品及其交易人适用不同税法规范的现象时有发生。然而，随着金融税制的发展，尤其是对衍生品以实现“货币的时间价值”为基本功能的认识的深入，通过税法规范与该功能的匹配，来完善金融衍生品税法结构的趋向也越来越明显。
　　（一）金融衍生品的性质与“货币的时间价值”
　　期货（future）、远期（forward）、期权（option）和名义主合同（notional principal contract）是金融衍生品的基本分类。远期是买方和卖方之间的双边强制合同。买方承诺在将来固定交易日（delivery date），从卖方手中按照固定价格（forward price）购买特定数量资产的合同，可以分为事前支付和事后支付两种，前者是指在订约时，买方须向卖方支付合同价款；后者是指在到期日之前，买卖双方均不会向对方支付合同价款。期权是指期权持有者享有在特定时间或者合同缔结的特定期间经过之后，按照固定成交价格（strike price）从对手方买进或者向对手方卖出一定数量资产的选择权。购买方获得期权的对价为期权费用。期货合同是交易双方同意于将来特定时间、在特定交易场所、按标准化程式、以特定价格转让特定商品所有权（或商品的现金等价物）的合同。名义主合同是指合同双方根据该合同主付款义务的指数，为降低风险而在将来的连续期间内、定期的向名义主合同账户支付特定数额金钱的义务，但合同一方向另一方借入或贷出的财产除外。 主付款义务的指数包括价格、利率、汇率或其他合同一方或双方约定的相关金融信息。掉期是主要的名义主合同，是指合同双方根据与名义主合同账户相关的不同指数或者指数集合互负付款义务或者一方根据双方付款义务的净差额负支付义务的合同。主要包括利率掉期、汇率掉期、股票和其他商品掉期。
　　金融衍生品概念和基本分类，反映了其以“现在缔约而将来履约”的远期合同为基本线索的所有权结构。“现在缔约而将来履约”是衍生品合约与“现在缔约同时着手履约”的现货合同最大的差异，该特征决定了金融衍生品通过分散风险和套期保值，实现“货币的时间价值”的功能。
　　所谓货币的时间价值是通过金融资产或其交易而实现的货币增值。其与一般商品及其交易所产生的价值增值不同。商品的价值增值来自于商品使用价值的增加。而金融资产的货币增值，则来自于特定期间内货币指数（货币的价格）及其所引起的资产价格的变化，具有零和性。实现货币的时间价值是金融交易的基本目的，也是包括金融衍生品在内的金融工具的主要功能。
　　金融衍生品实现基础资产的货币增值即货币的时间价值，又以风险利用和套期保值的具体功能为依托。现在缔约而将来履约即非同步的缔约和履约期间内，利率、汇率、证券价格或商品价格的浮动是金融资产获得货币增值的来源；同时，金融资产价值（或价格）随利率、汇率、证券价格或商品价格的浮动而发生的变动或受到的影响，又是主要的金融风险。
　　金融衍生品具体类别的相互关联，与其基础资产的货币增值和金融风险利用功能的相互关系，亦具有一致性。利用金融风险而获得衍生品基础资产价格增值的远期合同，被固定为期货合同之后，双方的违约风险也降低了，期货也被视为期货买方或卖方与对手方标准远期合同的结合。远期合同在被结构化为期权合同之后，期权持有者获得了规避资产价值下跌风险的选择权。远期合同通过一系列连续的互负义务，被复合化为掉期合同和以掉期合同为组成部分的名义主合同之后，合同双方与基础资产价格变动相关的风险又被进一步降低了。换言之，远期合同以最直观的方式说明了“金融资产货币增值”的根源。掉期合同则披露了双方当事人基于风险与收益的共生关系而互负给付义务的实质，因而金融衍生品合约双方的收益是基础资产在到期日的货币价值（将来价值）与缔约时的合同价值（现在价值）和购买费用的净差额，即基础资产货币价值的净差额。
　　（二）金融衍生品税法规范解构——基于金融衍生品功能的分析
　　如前所述，金融衍生品收益产生于“货币的时间价值”，即金融资产价格的增值。税法规范对金融衍生品的收益课税，实际上是对金融衍生品基础资产的价格增值课税。因此，税法规范主要集中于处理金融衍生品基础资产的所得与扣除，以及衍生品交易的资本利得和资本损失的相互关联。
　　同时，尽管不同类型的金融衍生品相互之间有关联，但它们各自的合同结构，决定了它们在现金流和收益的具体特征上仍有差异。因此，在金融衍生品税法规范中，需要认定金融衍生品是否为期权、期货、远期、名义主合同或衍生品嵌入式债务工具即复式金融（衍生）工具；金融衍生品是否被用于套期保值或投机；纳税人是否为经纪人或中介人。
　　税法规范与金融衍生品实现货币的时间价值功能的匹配，不仅蕴含于金融衍生品税法性质的认定中，而且也对金融衍生品税法规范的一致性和连贯性，起到了关键性的纽带作用。同时，复式金融（衍生）工具税法性质认定和规范适用的发展过程，也为金融衍生品功能在其税法性质和规范适用中的纽带作用，提供了佐证。
　　具体来看，金融衍生品构成体现了其权利来源、收益性质和交易实质，因而也决定了衍生品税法规范的主要考察因素。首先，金融衍生品的收益来源于交易一方在合同到期时是否履约的选择权或者要求对方履约的合同权利。基于该权利，才能将金融衍生交易认定为独立于基础资产的交易。交易人一方面通过衍生品合同锁定了资产的现在价值（合同价值），同时享有在将来行权时，获得资产的现在价值与将来价值的“差价”的权利。换言之，金融衍生合同将货币的时间价值”即金融资产价格的增值，内置于合同权利之中了。以期权为例，期权交易人的纳税义务，来源于其在合同到期日以特定价格买进或卖出特定资产的权利，即获得基础资产的合同价格与行权价格的差价的权利。
　　其次，被内置于合同之中的基础资产价格的增值，只有在交易人行权即合同履行且交易结果出现时，才能实现。因而，金融衍生品收益的主要特征是“将来收益”。如前所述，远期合同是在特定期间之后、通过特定资产的转让才能终止的合同，因而以远期合同为基本组成要素的期权和期货合同，也都在公开交易的结果出现时（public transaction or wait and see），才开始追溯计算纳税人的收益（accrue）。
　　再次，金融衍生品的收益还可以被视为“借入”证券的收益。之所以用“借入”一词，是因为在衍生品非同步的缔约和履约期间内，尽管纳税人并不拥有证券，但却可通过远期合约，锁定金融资产的合同价值和将来价值的差价。因而交易人的纳税义务也来自该借入行为。同时，另一方交易人“贷出”证券的行为也可以获得相应的补偿。因而美国联邦所得税法把衍生品收益界定为纳税人利用或克制利用货币的收益与补偿。
　　金融衍生品收益的上述性质，也贯穿于税收规范对金融衍生品基础资产的所得与扣除、衍生交易的资本利得和资本损失的相互关联的认定的始终。第一、纳税人是对金融资产的资本利得与资本损失的差额即净收益纳税。资本利得与资本损失的差额即为纳税人锁定金融资产的合同价值与将来价值的净值。
　　第二、金融衍生合同的收益在交易人行权即基础资产转移、合同出售、终止且确定的交易结果出现时才能追溯计算。因此，按照逐日盯市法（mark to market）确定纳税人收益的公开市场价值（fair market value）；金融资产利得和损失可以在纳税年度结束时追溯计入纳税人权利或责任；资本损失可以在不同纳税年度之间冲抵（carry back and carry over）等规则，在金融衍生品规范中有非常广泛的应用。逐日盯市法能够反映纳税人收益在合同到期日之前金融资产市场价值的变化。金融衍生品交易往往具有持续性和惯常性，以每个纳税年度为单位，可以节约重复计算的成本，降低不确定性。追溯制和跨年度冲抵相结合也有助于解决纳税年度与会计年度有差异时，纳税人收益认定的问题。
　　第三、尽管名义主合同是金融衍生品，但其收益通常被视为一般收益。 这是因为掉期通常是利用利率和汇率等指数来降低纳税人持有或负有义务的资产的风险，无需先“借入”证券，其收益也不被视为借入行为的利率。但自2004年之后，联邦所得税提案开始修订这一认定，对名义主合同基础资产的性质及其衍生合约的远期合同属性给予了更多考虑。这也说明，尽管各类衍生品各自适用不同规则，但还是朝着与衍生品基本功能即实现货币的时间价值相匹配的方向发展。
　　第四、为与衍生品套期保值功能相匹配，税法规范对基础交易和衍生交易收益的性质做了特殊认定。套期保值是指纳税人为管理基础资产的风险，即管理纳税人持有或将持有财产的价格、汇率或利率的风险；或管理其须偿还的债务或待履行义务的价格波动风险或汇率变动的风险，而进行的交易。税法规范为了不与衍生品套期保值功能冲突，在税收收益和纳税时点认定上，追求基础资产交易的一般收入与扣除，和衍生品交易的资本利得和资本损失相匹配的效果。正是出于这种考虑，衍生品套期保值交易的收益被视为一般收入而非资本利得。最开始套期保值曾被视为两个独立的交易，即基础资产交易如股票交易与衍生品交易如利率掉期的结合。但是，二者性质上的不同，决定了税法认定上的差异，如股票收益应被视为资本利得，掉期收益则被视为一般收入，但是由于资本收益与一般收益不能充抵，这种认定也与套期保值交易的目的不符，所以结构性交易规则开始适用（constructive sale）。该规则把基础资产通过套期保值获得的价格增值，视为其资本利得（而非资本损失）的组成部分（built in gain），即纳税人利用金融衍生品进行的套期保值，也被视为内置于基础资产交易之中了。
　　但是，纳税人对套期保值交易的认定若与税法规则不符，则只能重新将交易拆分为两个独立或连续的交易。通过拆分，纳税人的所得和损失分别被计入一般收入和资本损失，因而无法相抵。这是反避税（anti-abuse）规则的应用。虚卖规则（wash sale rule）和套利规则（Straddle rule）是典型的反避税规则。尽管这两个规则适用范围并不大，但是对信托证券化资产和抵押贷款证券化资产则完全适用。
　　第五、出售信托证券化资产和抵押贷款证券化资产等衍生品的金融机构，被认为是具有“导管”性质的实体或资产证券化的工具。因而随着衍生品的出售，其风险和收益随之转移，投资者就成为纳税人。以营业为目的、持续性的代理投资者从事衍生品交易的金融机构则被认定为经纪人（dealer）或交易人（trader）。由于此类金融机构以衍生品套期保值交易为一般营业行为，因而税法规范的适用与一般交易人具有趋同性，但其收入应计入一般收入。由银行等金融机构作为受托人、执行人或管理人的集合投资计划和货币再投资计划的税收处理，可参照前述规则。但如果受托人等金融机构仍保有金融资产的风险和收益，通常认为金融机构贷出而非出售衍生品给投资者，因而金融机构仍须承担纳税义务。
　　第六、金融危机之后，降低因金融机构过度交易而引起的金融风险，成为G20峰会提出金融机构交易税（Financial Activities Tax, FAT）的一项考虑。意大利等国家已率先开始实施该税种。