（三）复式金融（衍生）工具税法性质演变的反证
　　复式金融（衍生）工具的认定是长期存在争议的问题，基本认定方法是按经济实质对其分解，而后判断税法的适用。然而金融工具的复合性也引起经济实质的非单一性，因而其税法性质认定困难。复式金融（衍生）工具税法性质的争议，最开始是在股权与债权的二元框架中展开的。对复式金融（衍生）工具中，债权实现往往取决于发行人股权义务的履行，因而难以判断其债券性质还是证券性质的问题，金融工具的到期日、持有人收益是否受发行人营业状况的影响、发行人对债权进行资本化处理后“债权-股权”比率，都成为判例中主要的判断标准。[35]而且司法判例中的事实认定，也被美国《国内收入法典》所吸收，“公开市场价值中债权与股权的比率”，成为判断金融工具税法性质的主要标准。[36]
　　随着复式金融（衍生）工具的盛行，这种二元划分式的认定对金融市场发展的不适应性越来越明显，同时债权与股权在功能上并不存在太大差异，然而对复式金融（衍生）工具的债权与股权划分，却会产生债息和股息税法适用的差异，也导致投资者财务杠杆过高，反而扭曲了投资者利用复式金融（衍生）工具实现多重交易目的的初衷。
　　因而，复式金融（衍生）工具税法性质的认定，也从股权性或债权性的二元划分，转向对其整体性质的独立判断。如前所述，复式金融（衍生）工具主要由嵌入式衍生品和债务工具组成，所以新的认定方法尽管仍须将衍生品从复式金融（衍生）工具中分解出来，但目的在于分析衍生品对债务工具的现金流和合同结构产生的影响，进而从产品功能的角度来判断其属于哪一种金融商品，如是属于债券、证券、期权、远期，还是属于其他金融商品。
　　以美国国内收入法典细则对1990年代中期开始盛行的DECS适用的税法规范为例：DECS发行人将借入的股票设计成一个有最高转换额限制的可转换（股权）债券，同时可以用相同股票或等价物偿还借入的股票。从其结构上看，发行人发行的是债券，但由于发行人和投资者同意以返还股票来终止债务，因而该债券中又包含了远期合同；从其风险分配来看，最高转换额的设置将股票风险转移给了投资者，而超过履约额度的债券收益则由发行人享有。
　　由于DECS及类似产品的复合结构对原有规则产生了更大冲击，因而新的规范开宗明义，“金融工具税收性质认定的困难，在一定程度上来源于其在税收目的上应当被视为债权，而在会计、管制或评级规则中却被视为股权。”新的规范将DECS等复式金融（衍生）工具认定为合同缔结时可以预期其收益结构，但难以确定最终支付金额的金融工具，同时出于税收适用的考虑，新的规范将该产品分解为两个部分：第一、负支付条件的合同权利，即收益来源于其他资产或其收益的衍生品；第二、不负支付条件的财产权，主要是债权或债权集合。[37]
　　尽管在分解方法上，新的规范沿袭了早期规范对金融工具股权性或债权性的认定，但已不再局限于二分法，而是在结构划分的基础上，综合考虑附条件支付的部分即衍生合同对金融工具整体性质的影响，[38]如DECS债券结构中隐藏的远期合同对债券的性质、交易人的收益结构和风险分担的影响。除远期外，期权和掉期也常常被隐藏于债券中，并且可以被组合为房地产信托证券和可变利率债券，因而该规则判断金融工具性质的方法，也被这两类复式金融（衍生）工具所吸收。[39]此后对复式金融工具性质的分析也沿袭了该规则确定的分解方法。
　　到2013年美国税法提案时，前述规则确定的分解方法，也体现于衍生品（嵌入式）债务工具的界定中，该复式金融（衍生）工具中的衍生品被认定为金融衍生品的主要类型，且其作用被认定为可改变债务工具的现金流。[40]事实上，2009年美国金融危机之后，认为应当终结公司融资税收处理的债权/股权二元划分，并采用统一的税收认定，从而降低企业不合理的财务杠杆的主张就已经出现。[41]而早在复式金融（衍生）工具税法性质讨论最为激烈的时期，学者们已经认识到，金融市场的发展让金融工具从债券、优先股、可转换股和一般股四种类型，发展为包括债务工具、流动收益期权票据、公司债券和股份债券等不一而足的复合结构类型。事实上，金融工具发行人是要通过金融工具的结构性设计，实现投资收益，因而仅认定为债券或证券，都会成为对复式金融商品的极端性认识。[42]
　　因此，随着金融市场的发展、金融衍生品的繁复翻新和管制规则集综合性与微观性于一身，税法规范也应当以金融衍生品实现金融资产价格增值的功能为线索，对金融衍生品和复式金融（衍生）工具的税收性质作出更加一致的判断，从而增加税法规范的连贯性。

　　三、我国金融衍生品税收结构基本框架——现实问题的解决路径

　　如前所述，随着我国金融衍生品市场的发展，衍生品税法规范零散滞后的问题也日渐凸显。因而，如何在重新认定金融衍生品和复式金融（衍生）工具税收性质的基础上，集中处理其基础资产和衍生产品的收益与扣除的相互关系，从而与金融衍生品实现货币时间价值的功能相匹配，就成为构建我国金融衍生品税收制度框架的首要问题。
　　（一）我国金融衍生品税收性质认定
　　根据我国《银行业金融机构衍生产品交易业务管理办法》的界定，金融衍生品是指价值取决于一种或多种基础资产或指数的金融合约，包括远期、期货、掉期（互换）和期权，以及具有上述特征的混合金融工具。[43]因此我国金融衍生品税法性质认定主要包括两个方面，第一、对远期、期货、掉期（互换）和期权四类金融衍生品税法性质的认定；第二、对混合金融工具税法性质的认定。
　　首先，远期、期货、掉期（互换）和期权这四类金融衍生品税法性质的界定，应体现其经济实质和资产属性，该属性亦是确定金融衍生品收益额即应纳税收入的基础。一方面，由于四类金融衍生品在合约结构上有差异（尤其是掉期合同由于无须“借入证券”，而只须按照纳税人已持有资产的利率、汇率或其他指数，互相履行或单方履行支付义务），因而每种不同的金融衍生品，在税法性质上都被认定为具有独立的经济实质，并根据各自的合同结构适用税法规范。
　　另一方面，由于这四类金融衍生品也可以被理解为以远期合同为基本构成要素的金融合约，即双方当事人通过约定在未来特定到期日，以事先确定好的价格或通过相关指数如利率、汇率等计算出来的价格及其增值，转让或选择是否转让随基础资产价格变动而确定的金钱。即使是掉期合同，由于其也在缔约和履约的非同步期间内，通过价格、利率、指标、单位或以此为基础的指数，来降低基础资产价格的损失或增加基础资产价格的增值，因而税收规则关注的重点也从是否有“借入”证券的行为，转化为掉期合同基础资产的属性。正如我们所知，税法规则对基础资产的界定非常宽泛，只要双方当事人承认财产的价值，即可以将其作为基础资产。掉期合同和其他三类金融衍生品税法性质的差异也逐渐缩小。也正因如此，上述四类金融衍生品纳税人的收益，也被锁定在缔约与履约期间内，基础资产现在价值与将来价值的净差额，即净收益。该净收益即成为金融衍生品纳税额度的基础。
　　其次，目前我国金融衍生品税法规范对混合金融工具，即具有复式金融（衍生）工具性质的金融商品的认定，还处于相对空白的阶段。但是随着我国资产证券化步伐的加快，以及银行理财产品和集合投资计划与金融衍生品相结合、并发行证券化理财产品或证券化集合投资计划的可能性，对复式金融（衍生）工具税法性质的认定也就具有必要性。
　　如前所述，复式金融（衍生）工具的认定，历经了从股权与债权的二元划分、到衍生品与债务工具的结合，再到根据嵌入于债务工具的衍生品对债务工具的现金流和合同结构的影响，而判断其整体功能和合同性质，并确定其税法性质的过程。[44]
　　因此，我国证券化资产等复式金融（衍生）工具，也应当以复式金融（衍生）工具税法性质认定的最新方法为蓝本，跳脱以信托法来分析信托理财证券化资产和集合投资计划证券化资产的经济实质，但却与复式金融（衍生）工具实现多重投资目的的功能不相符的矛盾。换言之，适用于实体财产交易的信托法规则，对以资产价格增值为目的的复式金融（衍生）工具而言过于严格了。而税法规范对后者的应用，需要更多考虑的是基础资产价格增值的来源。因此，应当根据衍生品对债权合约等一般财产权的现金流或合同结构的影响，从整体上判断复式金融（衍生）工具的税法性质，并以该性质为基础适用税法规范。[45]
　　（二）我国金融衍生品税法规范框架
　　1.当前税法规范的完善
　　根据金融衍生品的税法性质，应当从税目、纳税额度和纳税时点等方面，建立我国金融衍生品税法规范的框架，以完善我国分散的金融衍生品税法规范。
　　首先，尽管金融衍生品采用合同结构，但金融衍生品合约是通过其基础资产与衍生品合约的结构性设计，来实现“货币的时间价值”，与现货交易性质不同。因而在营业税、印花税和所得税税目中，可以考虑先设置专门的金融商品税目，再将金融衍生品作为子税目，也可具体到四类基础性金融衍生品和复式金融（衍生）商品的子税目。在子税目的设计中，应当逐层体现金融衍生品的合同结构，以便为金融衍生品交易的纳税额度、课税时点、套期保值和避税规则，提供明确的导向，当然在不同的税种中，还要考虑具体的要求。
　　其次，根据金融衍生品的资产属性，金融衍生品的营业税纳税额度应当以纳税人的净收益为基础。如前所述，在金融衍生合约中，双方当事人是通过约定在将来一定期间内，以事先确定好的价格，交换依据基础资产或其相关指数计算出的金钱或其增值额。因此，金融衍生交易具有对冲性和杠杆交易性质，衍生品合约到期日之前，合约中载明的交易额要远远超过合约终结时双方交割的交易净值。而且在很多情况下，用来套期保值的金融衍生工具只是投资者风险控制的一项指标，并不进行实际上的交割。但目前我国消费税和营业税是对交易流转额征税，如果将其直接适用于金融衍生品，既不符合金融衍生品收益的性质，又加重了纳税人的税收负担，也会对金融市场的发展产生不利影响。因此，应当以纳税人进行金融衍生品交易的净收益，即以金融衍生品到期日，基础资产现在价值与将来价值的净差额作为确定金融衍生品纳税额度的依据。
　　金融衍生品的所得税税额，在对一般所得与资本利得予以区分和不予区分两种情况下也有差异。这是因为一般所得是价值增值，而资本利得是货币增值，后者并不代表财富的等量增长，只是货币的时间价值。因而，在不区分一般所得与资本利得时，资本损失可以冲抵资本利得和一般所得；而在区分一般所得与资本利得时，资本损失则只能充抵资本所得，但不能冲抵一般所得。在后一种情况下，一个纳税年度内可冲抵的资本损失就会大大减少，所以允许资本损失在不同的纳税年度之间分配，充抵损失发生时的纳税年度的收益（carry back）；不足以冲抵的部分，向损失发生之后的纳税年度分配（carry over），就成为重要的制度设计。
　　尽管我国目前所得税层面上暂不区分资本利得税和一般所得税，但是可以允许以纳税人在特定纳税年度产生的交易负差额的一定份额，充抵该负差额产生时的纳税年度的收入，不足的部分，再向该负差额产生之后的纳税年度递延。目前我国保险业金融商品营业税对跨年度充抵有相关规定，[46]可以考虑扩大其适用。金融衍生品交易的持续性和长期性，以及应当按照纳税人的净收益额征税的要求，也说明金融衍生品收益正负差可在不同纳税年度之间相抵的重要性。而且这也可以有效避免投机交易和税负不公平的问题。
　　再次，在纳税时点的确定上，具有不同交易目的的金融衍生品往往也会适用不同的制度。对通过衍生品交易获取对冲收益或回避风险的纳税人，通常是按照公开市场价值采用逐日盯市法来确定金融衍生品基础资产的增值；并在每个纳税年度末，追溯认定纳税人的税收收益或损失。而对于提前锁定价格，在合约到期日进行资产交换的金融衍生品的纳税人，由于交割净额在衍生品到期日才可确定，因而通常采用收入实现课税法。
　　但是，目前我国对期权和掉期等以对冲交易来规避风险的金融衍生品，也适用收入实现课税法，实际上是将衍生品交易中未准备交割的部分排除在所得税范围之外了，不但不符合金融衍生品收益来自于缔约和履约期间内“货币的增值”的性质，而且也让金融机构无需顾虑所得税规范对衍生品市值的影响。因而，采用逐日盯市法，将衍生品交易的公开市场价值纳入所得税考虑范围内，不但更符合上述两种衍生品交易的性质，而且可以增加对衍生品营业机构的约束。同时，考虑到这些金融机构进行对冲交易的惯常性，逐日盯市法的税收成本较高，因而可以将逐日盯市法和追溯征税法结合，即在纳税年度末按照交易期间内以公开市场价值确定的市值，来追溯计算纳税人的权益和责任，以降低征税成本。[47]
　　2.证券化资产等复式金融（衍生）工具税收问题的解决
　　如前所述，信贷资产证券化和住房抵押贷款证券，以及集合投资计划和银行理财产品参与信托证券化资产的投资和发行的税收遗留问题，主要是《信托法》适用而导致的信托资产的税收所有权问题。《信托法》对财产所有权转移与收益归属的规定，与金融衍生品以基础资产的货币增值而非所有权转移，来实现交易目的的性质并不相符。因而，应当从金融衍生品交易的实质出发，重新看待上述复式金融（衍生）工具的税收问题。
　　首先，如果金融机构或相关发行主体，已经将证券化金融资产的风险和收益都转移给了复式金融（衍生）工具的投资者，那么投资者就成为这些金融工具及其收益的持有者，同时成为纳税人。在收益性质认定上，可以按照前述对复式金融（衍生）工具税法性质的认定方法，分解这两种信托证券化资产的产品结构，考察这两种金融工具中的衍生品合约对金融工具合同结构的影响，而后根据该金融工具现金流的方向来判断其合同结构，并适用相关规则。[48]或者根据该金融工具中金融资产的比例，在判断投资者意图的基础上，适用不同的税法规范。但如果出于特殊的交易目的，上述复式金融（衍生）工具的风险和收益，仍旧保留在金融机构或发行主体手中，则发行人即应被纳入所得税考虑的范围。
　　其次，在投资者是上述复式金融（衍生）工具的实际持有者和纳税人的情况下，出售该衍生品的金融机构或相关发行人，可以被认定为以经营或营业为目的，持续性和一般性的从事衍生品交易的经纪人或交易人，因而可以对其营业收入征收所得税。[49]
　　3.套期保值交易与投机交易规范的设置
　　套期保值功能是金融衍生品的基本功能。[50]我国的税法规范中应当统一套期保值交易规则，同时与投机交易相区别。
　　第一、应当将套期保值交易认定为结构性交易，设置结构性规则。然而目前的规定却割裂了金融衍生品与基础资产的关联，如国税总局关于印发＜金融保险业营业税申报管理办法＞的通知，规定金融商品转让业务，按股票、债券、外汇和其他四大类来划分。同一大类的不同金融商品买卖出现的正负差，在同一个纳税期限内可以相抵。在四大类中，金融衍生品属于其它类金融商品，与股票、债券和外汇不属于同一类，因而收入正负差不能相抵。
　　该规定显然与金融衍生品利用基础资产与衍生品的结构性、通过套期保值交易获利和降低风险的属性相冲突。尽管其他国家在金融市场发展初期，也经历过把金融衍生品套期保值交易视为两个独立交易的阶段，但是随着税收规则追求与金融衍生品基本功能的匹配，把基础资产套期保值的增值，视为基础资产收益的组成部分，或者说将套期保值交易内置于基础交易之中已经成为通常的做法。因而，应当改变我国目前税法规则割裂套期保值交易与基础资产交易的做法，按照基础资产与衍生品在对冲交易中的现金流向，遵循套期保值收益的税法性质应当与基础资产收益的税法认定相符合的原则，来计算基础资产价格的增值。
　　第二、投机行为如虚卖和套利行为，往往是出于避税目的，而在衍生品基础资产转让到期日之前或者对冲交易交割日之前，通过反向操作，制造资本损失的行为，不但不符合纳税人应当对资产的增值纳税的原则，而且过于频繁的投机交易，会扭曲金融市场价格，制造虚假繁荣。因此，建立反避税规则，拆分投机交易的基础资产交易和衍生品交易，对纳税人的收益和损失进行重新认定，既是税法调节资源分配的功能的要求，也是降低市场风险的要求。
　　具体可以借鉴美国和其他国家虚卖规则和套利规则的规定，[51]对纳税人在特定期间内，如卖出资产30天内又买进相同或“实质相同”资产的行为，或在资产到期日来临时处分其他资产的行为进行重新认定，将其视为独立交易，而不允许以其收益的正负值互相冲抵。反避税规则适用的关键是对实质相同的资产的认定，通常需要考察用以冲抵纳税人收益的资产是否为同一发行人发行的证券；证券的利率、股息、持有人权利或优先权以及到期日等相关因素是否具有趋同性。[52]但是对经纪人和中介等金融衍生品交易辅助人则不适用上述规则。
　　4.金融交易税的讨论
　　金融衍生品交易额具有虚拟性{4}。营业税对商品销售额征税和印花税对商品转让征税的性质，并不符合衍生品交易的性质，也无法覆盖衍生品交易的整个过程。但交易税属行为税，能够覆盖金融衍生品签发和交易的整个过程，因而被认为是今后我国金融衍生品税收制度改革的方向之一{3}{2}。
　　由于金融交易税主要是对交易人利用特定金融工具的金融交易行为征税，因而需要确定以下因素：第一、金融交易通常应当包括金融工具清算之前的所有购买和销售行为；重新购买和反向重新购买等频繁交易行为，以及证券贷出和借入等会产生基础资产货币增值的行为，也应视为金融交易行为。[53]第二、交易人应当确定为有权处分金融工具的一方，包括所有权人或其他具有同等权利的人，后者主要是指承担金融工具风险的主体。[54]第三、金融工具的界定可以参考欧盟金融交易税提案（将于2014年实施）的宽泛做法，[55]根据金融工具指令（MiFID）的规定，对一般金融工具和结构性产品统一适用，主要包括可转移证券、货币市场工具、集合投资工具、金融衍生品、场内和场外交易金融工具、金融合同，具有信贷交易风险的衍生品工具等。[56]第四、金融交易税抑制交易人过度频繁交易的性质也势必是一把双刃剑，同样可能会对金融市场产生不良影响，瑞典等国家虽然实行过金融交易税，但最终还是废止了。因而我国金融交易税的税率也不能过高，可参照目前股票印花税的税率。

　　结论

　　我国金融衍生品税法规范问题的解决，应当以金融衍生品税法性质界定为前提。在合理认定期权、期货、远期和掉期四类金融衍生品以及银行理财信托证券化资产和集合投资计划证券化资产等复式金融（衍生）工具的税法性质的基础上，按照金融衍生品税法结构应当与衍生品交易实现其基础资产价格增值相匹配的原则，改革我国现行金融衍生品税法规范，从而填补制度缺陷、降低纳税人负担，以实现金融衍生品税制对金融市场资源分配和风险分担的积极调节作用。