二、基于金融风险泛化现实的跨业风险监管机构

　　金融科技产生的金融风险泛化，使金融跨业风险的来源更加分散、多样，既有来自金融系统内部跨不同金融部门的风险及其传递，又有来自于非金融部门对金融系统产生的风险及其传递。在分业监管体制下，各个专门的金融监管机构都存在着对跨业风险的漠视或者监管迟滞的可能性，这就要求必须在专门金融监管机构之上建立具有统筹功能的跨业风险金融监管机构。

　　一国金融监管机构分分合合、合合分分是历史必然。纵观各国金融监管体制的变迁，可以看出世上本无最佳的金融监管体制。一国金融监管体制必须要与本国的政治体制、政治文化、金融和经济发展规模和结构等相适应；一国往往在发生金融危机后改变原有的监管体制作为应对金融危机的措施，也会在金融创新使得旧监管体制无法适应金融市场发展时顺应时势改变监管体制。长期以来，我国无监管机构对跨业风险进行分析、识别、监管。为此，国务院于2017年成立了国务院金融稳定发展委员会（下称金稳会），作为国务院的一个议事协调机构（办公室设在人民银行）。金稳会机构的性质以及有限的职责和职权，特别是它的地位、职责和职权缺乏法律规定，决定了其在履行职责时会遭遇法律障碍和缺乏强制力的困境。为此，笔者建议在我国“一行二会”分业监管的体制下，通过立法明确金稳会的地位、职责和职权。

　　首先，赋予金稳会独立的法定地位。要统筹协调金融监管，必须要对金融跨业风险的信息进行收集、分析，对跨业风险进行识别、监控，并具有支持这些功能所必备或者延伸的职权。履行这些功能和职权，仅仅依靠一个议事协调性质的机构定期开会恐难胜任，需要一个常设机构的日常运行，并有大量的人力物力财力支撑才能完成。目前，金稳会尚无法定地位，也就没有稳定的预算和人员编制。笔者认为，我国有必要通过立法将金稳会上升为在“一行二会”之上的独立机构，享有独立的预算和编制，专门负责金融稳定和发展，统筹协调金融监管。

　　其次，明确金稳会的法定职责。金稳会现有的职责包括落实中央金融工作决策部署、审议金融业改革发展重大规划、协调货币政策与金融监管相关事项、统筹协调金融监管重大事项、研究系统性金融风险防范处置和维护金融稳定重大政策、指导地方金融改革发展与监管等。立法应对金稳会的职责予以细化。例如，金稳会统筹协调金融监管重大事项的职责，应包括金稳会有义务促进中央银行、各个金融监管机构之间的信息交流和合作；金稳会研究系统性金融风险防范处置和维护金融稳定重大政策的职责，应包括金稳会有义务收集、研判、评估、确定跨行业和系统性风险，组织对金融业的压力测试，编制金融稳定报告。特别是金稳会应建立新型金融业务情报网络，主动收集新型业务信息，对风险进行分析和研判，并根据分析研判的结果指定相关监管机构及时开展监管，以防止出现像e租宝、钱宝等庞氏骗局到了难以收拾的地步再予以监管干预的尴尬。

　　再次，赋予金稳会法定职权。为了有效统筹协调金融监管职责、分析金融系统性风险、促进不同监管机构之间的监管合作，立法应赋予金稳会以下职权：第一，信息收集权。金融信息涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私，如无法定授权，金稳会无权要求金融机构、非金融机构、金融监管机构、其他政府机构和个人提供或者主动收集金融信息，被要求的机构、企业和个人也有权予以拒绝。信息收集权以及收集的范围必须法定，否则，金稳会就缺乏履职最基础的前提。第二，监管指定权。分业监管的体制不可避免存在着对于某些跨业金融风险、新型金融业态、金融控股公司无法确定监管机构或者无监管机构愿意监管的情况。在这种情况下，法律应赋予金稳会指定某个金融监管机构进行监管的权力。在分业监管的情况下，存在着监管机构不愿意与其他监管机构共享所掌握信息的可能性。为此，金稳会应有权要求监管机构与其他机构共享指定的信息。金稳会还应有权根据对金融形势或者某个金融机构经营情况的研判，确定系统重要性机构，向监管机构提出加强监管的建议。第三，规章制定权。金稳会履职的权威性和强制性，除了来自地位的法定性外，还来自按照规则履行职责的规范性。所以，金稳会应有规章制定权。规章制定权应由法律明文授予或者符合立法法有关制定规章权限的规定，否则金稳会的规章对相对人无约束力。

　　在讨论金融科技监管时，我们会看到一些研究主张从机构监管转向功能监管的观点。[31]这样的观点有误导之嫌。机构监管和功能监管可以从监管主体和监管客体两个层面研究。从监管主体层面看，机构监管和功能监管都有弊端，功能监管并不必然优于机构监管。机构监管的弊端是没有一个机构监管非被监管机构从事的金融科技活动，而功能监管可以弥补此弊端。功能监管的弊端则是当无法确定某些金融科技业务的性质（究竟是银行业务、证券业务还是保险业务）时，该业务将会处于无监管状态。与机构监管的弊端是对某些机构无法监管不同，功能监管的弊端是对某些业务无法监管，两者实质并无差异。从监管客体层面看，功能监管究竟对某个业务监管什么，是业务准入、业务行为还是审慎监管，尚须澄清。如果对业务准入和业务行为进行监管，这种意义的功能监管实际上是“双峰理论”中的“行为监管”，如英国金融行为局就负责对具体金融业务的准入和金融机构从事业务的行为进行监管。如果对某个业务进行审慎监管，比如，对所有贷款业务，无论是银行、P2P平台还是小额贷款公司所为，均由银行业务监管机构适用风险加权资本充足率。这种做法不但无效率、成本高，而且没有一个监管机构对机构整体的稳健性和安全性负责，而只是关注某个具体业务的稳健性和安全性（确切地说是关注某个具体业务是否符合监管比率）。这种监管对于维护金融机构稳健安全运行没有意义，因为不是金融机构的某个功能而是金融机构本身才会发生倒闭。

　　有必要指出，在金融科技背景下，建立独立的金融消费者保护机构也是当务之急。目前，我国“一行二会”内均有金融消费者保护机构，这种机构监管的方法造成了金融消费者权益保护规则不一致、监管空白和重复、监管力量分散等弊端。特别是将金融消费者权益保护归于审慎监管机构时，审慎监管机构会把更多资源投入到审慎监管而非金融消费者权益保护上，因为对监管机构而言，保障金融机构不倒闭显然比保护消费者利益不受侵犯更重要。因此，笔者建议，有必要将隶属于“一行二会”的金融消费者保护局合并成独立的金融消费者保护机构，负责监管所有从事金融业务的机构的行为并保障金融消费者权益。

　　三、合理分配金融规则制定权的适应性监管

　　金融监管的理论和实践一直试图解决金融规则的刚性与金融市场动态性之间的矛盾，期望金融规则有足够的灵活性能够包容金融市场不断发生的变化。理论界和实务界提出的方法包括以原则为基础的监管、动态性监管、适应性监管等。[32]在2007-2008年全球金融危机之前，英国金融监管署采用了以原则为基础的监管方法，但由于该方法推崇轻监管理念，未能及时发现金融危机期间金融活动的风险，全球金融危机后被英国金融监管当局弃用。不同的学者对动态性监管、适应性监管有不同的阐述和贡献，但动态性监管与适应性监管的主旨并未有太多的差异，前者强调通过及时的信息反馈随时调整规则，后者侧重监管机构应该保持充分的监管裁量权。目前这两种方法都停留在理论层面的阐述，尚未作为监管范式在监管实践中普遍适用，至多是现行某些立法和监管措施契合、佐证了这两个方法的某些观点而已。

　　行政法学的平衡论者认为，行政法制度变迁是假定包括立法主体在内的所有行政法主体都是有限理性，占有制度供求、权力（权利）供求信息需要成本，各主体占有的行政法信息不完全但具有较强的互补性，行政法主体依据一定的相互作用规则通过博弈形成均衡。[33]这种均衡要通过激励相容的行政资源包括行政立法资源的分配加以实现。金融规则的制定也是如此。

　　本文提出的适应性监管，强调在金融科技创新所导致的信息不对称日益严重且几无减轻的情况下，在保障金融法律规则基本稳定的基础上，赋予监管机构依据随时获得的信息在制定和实施金融监管规则方面享有更大的自主权，以及赋予被监管机构通过制定内部规则实现合规的自主权。因此，适应性监管包括两个层面的规则制定权的分配。第一个层面是立法机构和金融监管机构之间的规则制定权分配。立法机关制定那些需要保持基本稳定的金融规则；金融监管机构制定的金融规则，则可以根据金融监管机构在监管过程中通过监管——信息反馈——调整机制而适时“立改废”。第二个层面是金融监管机构和被监管机构之间的规则制定权分配。金融监管机构规定最低的监管要求，同时要求被监管机构制定更高的审慎标准。对金融规则制定权作出上述分配，就是在各个规则制定者所掌握的信息不完全和有限理性的刚性约束条件下，通过规则制定的激励相容，解决金融规则与金融创新之间的“步速问题”。

　　在金融法律规则层面，立法机构应该将那些不易随金融市场变化而频繁变化的内容上升为法律层面并作出详细的规定，如金融监管体制、监管机构及其权利义务、金融消费者的基本权利、被监管机构的权利义务、被监管机构处置等。对于那些市场敏感度高、需要监管机构能够跟上市场发展步伐的诸如业务范围、技术性监管措施等，在法律层面可以作出原则性的规定，具体的内容应授权监管机构通过金融监管规则予以细化。有学者研究指出，国外不少法律对于“金融欺诈”的定义通常较为原则和宽泛，目的是为了使该定义能够包含各种新型的金融欺诈行为。[34]对金融规则内容作出如此分配，原因在于金融法律规则应该保持相对的稳定性，动辄修改会损害最高立法机构制定法的权威性和严肃性，所以一般情况下，金融法律规则不宜作大的修改。正因如此，虽然对《格拉斯—斯蒂格尔法》存在的问题已经获得广泛的共识，但是经过数十年后美国才取消商业银行业务和投资银行业务分业经营的限制。[35]

　　在金融监管规则层面，对于那些与金融市场变化具有密切关系的业务规则和技术性监管规则，金融监管机构应该享有较大的制定权，使规则与市场发展保持同步。例如，合法新型金融业务的认定、金融业务采用审批制还是备案制、各种监管比率及其要素和参数的确定等规则，应由监管机构制定。又如，分类监管已经成为法定的监管原则，但何种机构、何种业务、适用何种风险参数和监管比率等，均应由监管机构予以规定。在金融科技背景下，监管机构应享有更大的规则制定权，原因在于市场的不确定性迫使规则须因时因势而变，而金融监管规则修改不需要像金融法律规则那样经过冗长程序，金融监管规则的严肃性和权威性虽或多或少会受到影响，但如果其因市场变化而作出合理的动态调整，应该也能获得市场和利益相关者的理解和认可。监管机构通过与被监管机构互动沟通的监管实践，不断改进监管信息不对称问题，使金融业务规则及其技术性规则合理、有效地适应市场的发展，不至于成为金融科技创新的制度障碍。

　　在被监管机构自定规则层面，被监管机构应在符合金融监管规则规定的监管要求的前提下，自行制定更加审慎和保守的比率。这是因为，国家在维系社会秩序的过程中“越来越强化组织和符号的管理责任与社会责任”，[36]如各国金融立法都要求金融机构履行稳健的风险管理责任。金融监管规则可以规定杠杆率为银行必须遵守的最低要求，同时允许银行利用内部风险模型决定自己的以风险加权为基础的资本充足率。笔者认为，金融监管规则只能规定足以保障被监管机构审慎安全运行的最低监管要求，一方面保障被监管机构之间的公平竞争，另一方面最高监管要求无法向被监管机构注入激励机制。但是，金融监管规则无论如何也脱离不了“一刀切”的弊端，无法充分顾及被监管机构组织架构、业务特征、风险组合、风险管理能力等的差异性，导致最低监管要求对某些被监管机构而言可能要求过低。要求被监管机构制定更高的审慎标准，实际上是通过被监管机构的风险管理来弥补监管机构的监管不足，使监管机构与被监管机构的关系从原来的命令式转变为对话和互动关系，以此建立彼此的信任。[37]但是，这种信任在现实中很难建立。金融危机证明了被监管机构并不总是把稳健安全运行放在首位，它们自定的规则更多是如何开展监管套利，实现利润最大化。《统一资本计量和资本标准的国际协议：修订框架》（下称“巴塞尔II”）的问题就是监管机构在确定银行监管资本时过分依赖银行内部模型，缺乏对银行内部模型的检查，而银行内部模型的目的往往是如何减少资本要求。在笔者看来，监管机构和被监管机构之间的信任必须是建立在监管机构有效监督之下的信任。比如，巴塞尔III强调监管机构要对银行内部模型予以评估和审批；美国系统重要性金融机构自行制定的“恢复与处置计划”必须经过监管机构的批准；美联储对资产在500亿美元以上的银行控股公司每年开展“综合资本分析和评估”，对它们在压力条件下的资本充足率以及计算公司资本需求的内部方法的质量进行评价。赋予被监管机构一定程度的规则制定权，就是将某些被监管机构的内部风险管理工具（如压力测试）转变成在监管机构监督下监管机构和被监管机构充分互动的监管工具。