一、非法占有目的的司法推定及其问题

　　非法占有目的在金融诈骗罪中发挥着重要的界分功能。我国多个司法解释均强调，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪、贷款诈骗罪与骗取贷款罪的关键区别在于行为人主观上是否具有非法占有目的。2018年7月最高人民检察院公布的指导性案例“周辉集资诈骗案”（检例第40号）再次强调了非法占有目的是集资诈骗罪区别于非法吸收公众存款罪的关键。然而，我国的司法实践虽然在形式上强调非法占有目的是区分贷款诈骗罪与骗取贷款罪、集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键，但没有从实体上明确非法占有目的的内涵与判断标准，而是将焦点转向总结司法实务中形成的经验，以列举的方式规定了可以推定非法占有目的存在的具体情形。2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称：《纪要》）总结了肯定非法占有目的的七种情形：“（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。”2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：《解释》）第4条则规定了八种情形：“（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。”

　　在理论上对于非法占有目的概念尚未形成共识的情况下，通过司法解释从实务经验中总结出可以推定非法占有目的存在的各种情形，形成具有可操作性的将构成要素实体内涵问题转化为形式推定要素的程序性证明问题的做法，并非我国所独有。普珀教授将这一类概念称为归属的概念（zuschreibender Begriff）。例如，如何界定间接故意中的意志因素，始终是德国以意志为本位的故意理论的难点。针对这一问题，德国联邦最高法院在判决中逐渐放弃了在故意杀人案件中精确界定间接故意中的“容认”态度，而是将焦点转移到了如何证明这种态度。换言之，其通过在判例中列出能够表征故意的各种要素来回应对何为“容认”的界定。然而，普珀教授也敏锐地指出，以推定方法取代实体内涵界定的后果，使杀人罪故意的判断在实务中具有高度的不确定性、不可预测性与不一致性。我国司法解释对于非法占有目的的推定，也存在类似的问题。

　　首先，我国司法实务长期以来将获取贷款、集资款之后的事后表现作为推知非法占有目的存在的重要证据。例如，“将钱款用于从事非法活动”便是其推定非法占有目的的重要情形（《纪要》第4项、《解释》第4条第4项）。这与我国《刑法》384条的规定是存在矛盾的。根据该条规定，挪用公款归个人使用从事非法活动是成立挪用公款的情形之一，国家工作人员将挪用之公款用于从事非法活动也仅仅属于挪用，而不是以非法占有目的为成立要件的贪污。在其他以非法占有目的的成立为要件的罪名中，将事后的非法活动作为推定非法占有目的存在的事实基础是存在疑问的。

　　其次，以欺骗行为推定非法占有目的，架空了非法占有目的的独立地位，模糊了罪名之间的界限。在集资诈骗案件中，行为人虚构投资标的，伪造账簿虚构业绩，使集资参与者错误地相信行为人有足够的偿付能力，这本属于认定欺骗行为的范畴，但也同时被作为推定非法占有目的的证据事实。例如，“周辉集资诈骗案”的公诉意见指出，周辉采用编造虚假借款人、虚假投标项目等欺骗手段集资，所融资金未投入生产经营，大量集资款被其个人肆意挥霍，具有明显的非法占有目的。在“王某集资诈骗案”的判决理由中，法院用以推定非法占有目的存在的事实基础也包括被告人明知公司不具有境外上市条件，却指使有关人员伪造报表，虚构业绩，进行虚假宣传，采用了虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法。欺骗行为本身就是诈骗罪成立的构成要件，若再一次用于推定非法占有目的的存在，则只要在非法集资中实施了欺骗行为就可以推定非法占有目的的存在，非法占有目的作为独立的构成要件要素便被架空虚置。此外，以欺骗行为推定非法占有目的，可能导致贷款诈骗罪与骗取贷款罪之间界限过于模糊，两罪均以行为人实施欺骗行为为成立要件，通常认为其区别仅在于非法占有目的，若以欺骗行为推定非法占有目的，则两罪之界限便不复存在，原本仅能认定为构成骗取贷款罪的案件则可能被升格为法定刑较重的贷款诈骗罪。

　　最后，司法解释列举的情形是对实务经验的总结与归纳，在这些事实经验产生冲突时，如何分配不同证据事实在认定非法占有目的时的权重便成为难题，尤其是在存在相反证据时，仅机械地重复司法解释的规定，难以应对辩方提出的反对意见，无法有效地提升裁判文书的释法说理水平。以“周辉集资诈骗案”为例，该案的辩护意见提出周辉一直在偿还集资款，主观上不具有非法占有集资款的故意。该案一审和二审的裁判理由与检方的答辩意见都没有从正面回应持续、积极的还款行为何以不能排除非法占有目的的存在，只是从侧面强调集资款主要用于个人挥霍，而没有用于生产经营。集资款未投入生产经营活动符合《非法集资解释》第4条第1项、第2项的规定，但辩护意见所强调的持续还款行动则能够用以表明周辉并没有“逃避返还资金”。在事实证据发生冲突时，何者具有更为优先的效力，司法解释对此并没有作出规定，通过机械地列举司法解释的规定也不能对此进行有效的说明。要充分实现释法说理，仍然要回到非法占有目的的实体内涵解释。

　　刑法上任何一个要素的证明与司法推定都不能取代这一概念在实体法上的概念界定。构成要件要素的内涵与解释明确了证明对象的范围。在明确证明对象的基础上，才能够继续探讨如何证明以及证明标准的问题。离开准确的内涵界定，司法推定的情形往往缺少体系性与统一的判断标准，无法保证实践中对于该要素的推定标准是一以贯之的。学理上关于非法占有目的内涵的讨论往往仅以传统财产罪（甚至仅以盗窃罪）为原型而展开，未能兼顾这一概念在实践中所具有的重要功能，也难以充分吸收实践在这一问题上形成的重要经验，阻碍了理论与实践的良性沟通。要解决这一问题，需要结合金融诈骗罪的司法实务经验，重新检讨财产罪学理对于非法占有目的的一般阐释。

　　二、非法占有目的的学理阐释与体系重构

　　（一）内涵与功能的支离：非法占有目的的解释困境

　　司法解释仅在形式上肯定了非法占有目的的界分功能，而在实体上放弃了对于这一重要概念的解释，其主要原因在于目前理论上关于非法占有目的的内涵、体系位置尚存在诸多争议，且财产罪基础理论所借鉴的德日教义学很难符合金融诈骗案件处理的实际需要。我国学者曾经指出，我国司法实践中对于金融诈骗罪的非法占有目的的解释在逻辑起点上就是错误的，正确的做法应当是以侵犯财产犯罪的非法占有目的理论来统摄金融诈骗、合同诈骗罪中的非法占有目的解释。不过，现有财产罪理论对于非法占有目的的解读并不能完全承担这一功能，要有效兼顾非法占有目的内涵与功能的统一性，还需对财产罪这一基础概念作进一步的调整与深化。

　　与我国刑法理论将非法占有目的视为盗窃、诈骗、抢劫、敲诈勒索等一系列财产罪共同的主观超过要素不同，德国刑法中以盗窃、抢劫为代表的侵犯所有权犯罪与诈骗罪、勒索罪为代表的侵犯整体财产犯罪具有不同的主观目的。前者以不法所有为目的（Zueignungsabsicht），后者则以不法获利为目的(Bereicherungsabsicht)。我国刑法中，财产罪的主观目的究竟是不法所有还是不法获利，理论上主要存在三种倾向性意见。其一，主流观点以盗窃罪的不法所有目的为基准来统一解释刑法各种罪名中的非法占有目的，认为非法占有目的包含了排除所有与对财物进行利用和处分两方面的意思。其二，较为有力的观点认为，与德国刑法理论一样，我国刑法不同罪名中的非法占有目的的内涵应当根据其各自保护的法益进行分别解释。盗窃罪保护的法益是所有权，其中的非法占有目的是不法所有意图，而诈骗罪保护的是整体财产，因此非法占有目的指的是不法获利意图。其三，极少数学者的观点，我国刑法中盗窃与诈骗保护的法益同为整体财产，从这种整体财产法益出发，非法占有目的应当统一解释为不法获利目的。

　　然而，无论是将非法占有目的解释为不法所有目的还是不法获利目的，均无法有效实现非法占有目的在金融诈骗罪中的界分功能。

　　首先，不法获利目的无法区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪、贷款诈骗罪与骗取贷款罪。不法获利目的，指的是行为人主观上积极地追求自己财产总量上的增加。这种积极的逐利意思与《纪要》和《非法集资解释》中所强调的“逃避返还资金”是不相符的，后者侧重于给被害人造成损失，而非积极地使自己的财产总量增加。即便是在非法吸收公众存款罪与骗取贷款罪中，行为人都存在主观的逐利意思。仅根据行为人主观上存在积极的逐利意思即肯定非法占有目的，将导致大多数骗取贷款、非法吸收公众存款的行为升格为贷款诈骗罪、集资诈骗罪。

　　其次，不法所有目的同样难以明确上述罪名之间的界限。德日刑法理论中，不法所有目的的存在有效地将轻微的使用盗窃行为排除在盗窃罪的处罚范围之外。若行为人主观上具有使用后归还的意思，则应当否定排除所有的意思。这种以行为人是否具有归还意思来否定非法占有目的的思路，看似与上述司法解释中的司法推定思路相符，例如《非法集资解释》第4条第5项、第6项、第7项列举了抽逃、转移资金、隐匿财产、销毁隐匿账目、拒不交代资金去向等多种行为人逃避返还资金的情形，用以推定非法占有目的的存在，反之，当行为人没有逃避返还资金，具有归还本息的意愿时，便可以否定非法占有目的的存在。然而，在涉及贷款、集资款等金钱债权债务关系中，与债务人的还款意愿与使用盗窃行为中的原物归还意愿并不相同。德国刑法理论中，盗窃罪的保护法益是所有权相对应的，非法占有目的中的排除意思指的是剥夺所有权人对特定物的控制支配力。原物的返还才能表明行为人没有剥夺所有权人控制支配的意思，否定非法占有目的。反之，即便行为人在盗窃财物时留下了与财物价值等额的金钱作为补偿，也不能就此否定行为人对于财物本身具有非法占有目的。

　　相反，贷款、集资等金钱债务债权关系中，还款意愿是金钱债务的履行意愿，而非原物返还的意思。这种意愿并不局限于作为特定物的金钱上，而只是需要交付与债务相同数额的金钱即可。我国学者认为，在集资诈骗中，如果行为人没有永久持续占有使用的意思，就应当否定集资人的排除意思。这一观点机械套用盗窃罪中的不法所有意思，而忽略了金钱债权债务关系中，特定钱款上的所有权在集资参与者交付集资款项时已经转移给集资人、贷款人，行为人则负有持续支付约定利息、到期还本付息的合同义务。无论行为人是否具有最终的还本付息意思，在主观上都不具有针对特定钱款的原物返还意思。

　　综上所述，尽管非法占有目的在金融诈骗罪认定中具有重要的罪名界分功能，但事实上，无论是以不法所有目的还是以不法获利目的来解释非法占有目的，都无从实现这一要素在金融犯罪案件中的界分功能。司法解释中所强调的行为人归还贷款、集资款的意愿与能力在不法所有目的、不法获利目的的概念中均无法获得恰当的安置。这是导致金融诈骗罪的司法实践与非法占有目的的学理阐释完全脱节的重要原因。要厘清这一问题，有必要在我国财产罪保护法益的视角下重新审视非法占有目的的内涵及其体系位置。