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（二）债务履行意愿与能力需要进行规范的综合判断
“非法占有目的”的表述固然凸显了财产损害要素认定中的主观色彩，但也高估了债务履行意愿在财产损害整体判断中的地位与作用，在这一点上强调非法占有目的要件将证据的证明聚焦于行为人主观意愿这一心理性的事实，不仅增加了证明的难度，从教义学上看也具有一定的误导性。在财产损害的整体判断中，行为人的主观内心事实固然重要，但也需要根据法律-经济财产概念进行规范性的限缩。
一方面，行为人虽欠缺归还集资款、贷款的主观意愿，提供足额、有效担保的情况下仍能否定财产损害，排除集资诈骗罪、贷款诈骗罪的成立。德国刑法理论中，法定担保始终是财产损害认定的重要因素，因为担保尤其是担保物权的实现不需要债务人的自愿配合，因此即便欠缺还款意愿，也不存在财产损害。行为人既可能以自己的财产进行担保，也可能以他人的财产设定抵押、质押或者请他人担任自己借款的保证人。在后一种情况下，获取他人担保的前行为可能另行成立犯罪，例如通过欺骗手段使他人在其个别财产上设定抵押、质押或者以其整体财产提供保证的，该行为本身可以另行构成诈骗罪。然而，就借款的债权债务关系而言，即便担保物权人、保证人存在意思瑕疵，该担保原则上仍然是有效的。这样，即便行为人没有还款的意愿与能力，债权人也能够以担保财产实现债权，并没有遭受财产损害。孙国祥教授正确地指出：“担保人用于担保的财产，是行为人偿还债务能力的有机组成部分。当担保人承担了担保责任时，应视为行为人履行了还款责任。在担保人已经代偿债务的情况下，对行为人而言，或者认定没有造成损失而不构成犯罪，或者认定被告人因骗取担保而构成合同诈骗罪。”[24]我国的司法实务也采取同样的立场。“秦文虚报注册资本、合同诈骗案”判决理由指出，以向金融机构贷款的方式骗取担保人财产的，不构成贷款诈骗罪，应以合同诈骗罪论处。[25]
另一方面，在集资诈骗等典型的庞氏骗局中，即便行为人通过持续、积极的还款行动表明自己具有还款意愿与能力，这种事实上的还款意愿与能力也应通过规范的视角予以排除。这类案件中，行为人通过借新还旧的手段维系自己的对外信用，使更多的人错误地相信他虚构的集资项目具有较强的盈利能力，从而能够持续地支付高额的利息。集资诈骗罪的认定难点在于，集资活动的早期参与者有规律地获得行为人所支付的高额利息，甚至在多年的运转中早已收回自己的本金。相关案件中辩护人也往往会以被告人此前实际偿付利息为由论证被告人始终具有还款意愿，来否定被告的非法占有目的。早在2009年的“吴英集资诈骗案”中，吴英并没有推卸自己的还款义务，大量事实表明她在举债后积极地归还欠款，就是辩护意见否定吴英具有非法占有目的的重要依据。[26]互联网金融的兴起与发展并没有改变这类案件的基本运作逻辑，只是利用网络P2P平台的集聚效应，行为人能够在短时间内吸收更多的资金，使骗局吸收的资金规模呈几何级增长，并能够在更长的时间段内得到维系，造成更严重的危害社会后果。在前述“周辉集资诈骗案”中，周辉通过中宝投资网络平台非法集资共计10.3亿余元，除支付本金及收益回报6.91亿余元外，尚有3.56亿余元无法归还，这一组数据也从侧面反映出周辉在事实上有持续偿付本金与利息的举动。这不仅关系到非法占有目的的认定，而且关系到影响定罪量刑的诈骗数额究竟以集资总额10.3亿元还是以最终未能归还的3.56亿元进行计算。
从法律角度看，只有得到法秩序认可的经济利益才是刑法所保护的利益，以后续骗取的集资款为来源所形成的还款能力应当排除在行为人还款能力之外。行为人持续的还款行动本身是其维系自身对外信用的重要方式，通过积极的还款行动使更多的投资者相信行为人拥有足够的盈利能力来归还本息，从而使骗局得以长期运转。我国《刑法》224条合同诈骗罪存在类似的规定，行为人“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”，构成合同诈骗罪。这一规定反映了在我国刑事立法机关看来，为了继续实施欺骗行为而实施的债务履行，并不能排除诈骗罪的成立。
从经济角度看，早期投资者虽然有机会收回本息，但这种预期能否实现取决于是否源源不断地有后续的投资者落入骗局之中。德国学者指出，从一个客观观察者的视角来看，这种获得回报的预期仅仅是一种单纯的希望，即通过越来越多的集资参与者的加入，这一通过欺诈所建立的投资系统的资金链得以长时间地得到维系。[27]因此在集资者处分自己财产之时，缺少足够的证据计算投资者在投资时所拥有的债权请求权的实际经济价值。将吸收的集资款用于支付本金与收益，不仅是不可预见的，而且是在经济上无法量化的。这种完全建立在偶然性之上的回报预期不被视为具有经济价值。
基于这两方面的考量，德国联邦最高法院近年来在关于投资诈骗案件的判决中指出，庞氏骗局中诈骗行为所导致的财产损害数额以其骗取的投资总额来进行计算，行为人前期所支付的本息数额，不影响财产损害的认定，而只是作为事后的损害补偿（Schadenwiedergutmachung）在量刑中酌情予以考虑。[28] “周辉集资诈骗案”最终也以10.3亿的集资总额认定诈骗数额。这说明中德两国司法实务在该问题上存在高度的共识。
（三）财产损害的直接性原则能够有效地区分贷款诈骗罪与骗取贷款罪、集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪
诈骗罪在传统上被认为是“自我损害犯罪”，基于这一观念，德国刑法理论原则上认为诈骗罪的财产损害必须是由被害人的财产处分直接导致的（直接性原则）。客观归责理论产生后，直接性原则被认为是从诈骗罪的构成要件保护目的中推导出来的，是诈骗罪财产损害归责的重要组成部分。这一原则要求，诈骗罪的财产损害的计算必须以处分行为为时点，处分行为之后由其他原因造成的财产减损或增加均不能影响财产损害的认定，例如，事后产生的财产损害赔偿请求权、通过保险而获得的赔偿、风险投资中因为意外因素所造成的财产增加，均不能计入整体财产的减损之中。[29]
集资诈骗与贷款诈骗中财产处分行为指的是参与集资者交付集资款、银行批准发放贷款的行为，财产损害应当以此为计算时点。行为人自始欠缺债务履行的意愿与能力决定了集资款、贷款的交付、发放行为直接导致了财产损害。非法吸收公众存款罪与骗取贷款罪虽然也规定了财产损失，但此种财产损害并非由前述处分行为直接造成，而是处分行为之后的其他因素（例如行为人经营失误）所导致的。[30]此种财产损失与被害人的处分行为之间缺少诈骗罪成立所要求的直接性，并不作为诈骗罪结果的财产损害。我国有学者正确地指出：“骗取贷款罪的结果是取得贷款，而非财产损失的出现。行为人对于所造成的重大损失主观上也不一定具有故意。”[31]我国刑法理论界与实务界通常认为，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪、贷款诈骗罪与骗取贷款罪在客观构成要件上完全一致，仅在主观内容上存在差异，这种观点对于作为诈骗罪结果的财产损害做了过于宽泛的理解。
直接性原则也意味着，只有财产处分行为时的还款意愿才能影响财产损害的成立。行为人在获取集资款、银行贷款之后，事后产生拒不归还意愿导致财产无法归还的，不在集资诈骗、贷款诈骗罪的构成要件规范范围之内。《纪要》与《非法集资解释》所列举的各类抽逃、转移、隐匿资金或隐匿销毁账目等各类事后行为，虽然可以用以推定还款意愿的存在，但若有相关证据证明行为人只是在事后出于各种原因产生逃避还款意愿的，也应当否定非法占有目的即财产损害的存在。行为人在合法取得贷款后想要逃避债务，若在逃避债务履行过程中，使用欺骗手段使被害人放弃或减少相应金额的，则属于在履行合同中实施的诈骗行为，应根据我国《刑法》224条的规定以合同诈骗罪论处。若单纯的拒不归还、隐匿财产逃避履行的，属于民法调整的范畴，不构成刑法上的侵占罪。
（四）间接故意足以肯定非法占有目的
“非法占有目的”中“目的”二字的表述具有一定的误导性，它容易使人产生一种错误的印象，即行为人主观上必须对于被害人所遭受的财产损害持积极的希望或追求态度，从而将非法占有目的局限在直接故意的范畴内。如果将非法占有目的中的排除意思理解为对于造成他人财产损害的故意，则这种故意的内容显然不局限于积极追求危害结果发生的直接故意，而是也包括放任危害结果发生的间接故意。
德国刑法理论中的“目的”概念也面临类似的问题。通说认为，“目的”（Absicht）具有以下两层含义。其一，作为总则中故意分类的目的。故意被分为了目的（Absicht）、明知(Wissentlichkeit)与间接故意(bedingter Vorsatz)三种类型，其中，目的指的是行为人积极追求结果发生的主观意志态度。其二，作为分则中主观超过要素的目的也可以指分则的具体罪名中单独加以规定的目的，盗窃罪中的不法所有目的、伪造货币罪中的使用目的、诈骗罪中的不法获利目的均属于这一意义上的目的。德国通说认为，分则中的目的不等于总则中的目的。分则具体罪名中虽然使用了“目的”的表述，但并不一定要求行为人主观上必须持积极追求的态度。尤其是盗窃罪中不法所有目的中的排除意思，仅要求存在间接故意即可。[32]沙夫斯坦因（Schaffstein）根据盗窃与侵占之间的实质未遂与既遂关系指出，盗窃罪是侵占罪的未遂形态，因此盗窃罪主观的不法所有目的便是侵占罪的故意，间接故意便足以成立。在行为人盗窃他人财物暂时使用后将财物遗弃的案件中，只要行为人认识到原所有人终局地丧失财物的可能性而予以放任，就可以肯定盗窃罪的成立。排除所有意思并不要求行为人积极追求他人丧失所有物的结果，而只要求其认识到丧失所有物的可能性而予以放任。[33]
当人们将排除所有意思从使原所有权人丧失所有拓展到使被害人遭受整体财产的减损以后，行为人主观上只需对他人的财产损害存在间接故意即可肯定非法占有目的中的排除意思。金融诈骗罪中，行为人在行为时明知自己在债务到期时缺少履行能力的，并不能以自己主观上仍有履行的意愿进行抗辩。司法解释列举的多项推定非法占有目的的情形，并非建立在还款意愿上，而是建立在还款能力的基础之上。《纪要》明确规定“明知没有归还能力而大量骗取资金的”便是对非法占有目的的间接故意形态的肯定。行为人的还款意愿与能力在财产损害以及故意的认定中具有同等的地位，还款能力的缺失不仅是用以推定还款意愿缺失的证据，而且是故意造成他人损害的另一种独立形态。
四、结 论
财产罪理论对于非法占有目的内涵的学理阐释在一定程度上难以满足这一要素在金融诈骗罪中的界分功能。这使得司法实务转而寻求从司法经验中总结可以推定非法占有目的存在的情形，将实体问题转化为证据证明的程序问题。在程序中如何证明非法占有目的的存在并不能取代在实体法上准确解释非法占有目的的问题，离开准确的实体法解释，非法占有目的的推定往往缺少系统的判断标准与统一适用的根据。
非法占有目的包含排除意思与利用处分意思两个部分。排除意思的存在是以集资诈骗罪、贷款诈骗罪为代表的金融诈骗罪有别于非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪的关键。由于我国刑法财产罪的保护法益是整体财产，排除意思应当扩张解释为“排除他人财产、使他人财产遭受损失”。在承认财产损害是财产罪成立的客观构成要件这一前提下，主观上使他人遭受财产损害的意思是诈骗罪乃至所有财产罪犯罪故意的组成部分。利用处分意思或者说不法获利意思才是真正意义上的主观超过要素。非法占有目的的认定困难，本质上是财产损害的认定问题。
诈骗罪的财产损害以处分行为直接造成的整体财产减损为限，以处分行为为计算时点，比较前后财产流入与支出判定整体财产是否发生减损，在缔约时主要表现为比较合同的给付与对待给付义务的经济价值大小。若行为人主观欠缺还款意愿，则债权人所获得的对待给付的实际经济价值为零，债权在事实上无法实现。我国司法解释总结的非法占有目的推定情形的核心便在于行为人的还款意愿和能力，两者均是被害人财产损害认定的建构性要素。作为财产损害的建构性要素，行为人是否具有还款能力与还款意愿应当在法律-经济的财产概念的框架内进行规范判断。在集资诈骗等典型的庞氏骗局中，行为人以骗取的集资款偿付早期集资参与者的利息与本金，虽然在事实上看具有还款意愿与能力，但从规范上看，以所骗取的集资款为来源所形成的偿付能力不能被认为是行为人还款能力的组成部分。
非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪的成立及定罪量刑虽然也考虑犯罪行为所造成的财产损失，但此处的财产损失并非由欺骗行为直接造成。在非法吸收公众存款、骗取贷款案件中，行为人虽然使用了欺诈手段与集资参与者、银行订立借款、贷款合同，但其主观上具有债务履行的意愿，对于未来的债务履行能力也有积极的预期，此时相对于行为人而言，集资参与者、银行所拥有的债权具有经济价值，不能认为财产处分行为直接造成了财产损害，因此，非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪中的财产损失，是犯罪情节，而非犯罪结果要件。
我国理论界与实务界对于“非法占有目的”的强调，一方面正确地认识到了财产损害作为客观要件具有一定的主观色彩，这种主观色彩是由刑法上财产概念的事实属性以及债权本身的特点所决定的，另一方面又高估了行为人的债务履行意愿在是否构成“非法占有”中所发挥的作用。行为人主观上并不打算运用自己的财产归还本息，但通过其他手段由他人提供足额、有效担保的，应否定财产损害的存在。至于使他人提供担保的行为是否成立合同诈骗罪，应当另行判断。反之，行为人没有明确的拒不归还意思，但在其客观的履行能力不足以偿付的情况下与他人订立借款、贷款合同，则仍可肯定造成财产损失的间接故意。行为人通过还款行为所表现出来的积极还款意愿需要进行规范判断，当行为人的偿付能力仅仅来源于后续的集资款时，从法律-经济的财产概念出发，仍然要否定这种偿付能力的经济价值，肯定财产损害的成立。 |
