我国现行的环境污染责任险仅涵盖了部分生态损害赔偿责任， 实质上属于狭义的环境责任保险环境污染责任保险主要关注的是污染事故对第三人造成的人身与财产损失, 忽略了污染对生态环境本身所造成的损害。与人身、财产损失相比, 生态损害的赔偿额更为巨大, 且生态损害不但会严重威胁到当代人的生产和生活, 而且还会对后代人的生产、生活造成极为恶劣的影响。面对我国环境污染与破坏的严重现状, 我国急需构建生态损害责任险。

环境责任险应该包括环境侵权责任险与生态损害责任险两种, 前者承保的是环境污染与破坏行为对第三人的人身与财产权益造成的损害, 后者承保的是环境污染与破坏行为对纯生态环境所造成的损害。我国学界对于环境侵权责任险的研究较为关注, 并且一些省市已经开始了环境侵权责任险的试点实践, 但对有关生态损害责任险问题缺乏应有的关注。

关于生态损害责任险问题, 学界只有少数著作与学术论文有所涉及, 涉及此问题的研究大致可以分为三类:其一, 以整体且独立的生态损害责任险为研究对象。如竺效的《生态损害的社会化填补法律研究》, 该书中对生态损害填补责任险做了专章探讨, 论证了生态损害责任险的可保性, 并对生态损害责任险相关制度的构建提出了一些建议。但其所设想的生态损害保险制度大部分借鉴的是国内外关于环境侵权责任险的相关制度研究, 而没有对生态损害险及环境侵权责任险做出区分, 其提出的生态损害责任险的相关制度构建并未突出生态损害责任险的特征, 仍局限在环境侵权责任险领域, 此外该文缺乏对生态损害责任保险设立模式的研究, 即我国是选择独立的生态损害责任险, 还是采用直接将生态损害纳入环境责任险的承保范围的模式?桑平的硕士学位论文《生态损害补偿责任保险制度研究》, 虽然以生态损害补偿责任险为研究对象, 但其实质上并未分清楚生态损害责任险与环境侵权责任险之间的区别, 将二者混为一谈, 文中所讨论的生态损害补偿责任险的必要性、国内外的相关立法及生态损害补偿责任险的相关制度构建针对的均是狭义的环境责任险。其二, 以海洋领域的生态损害责任保险为研究对象, 如刘家沂、张丹的《浅谈构建我国的海洋生态损害责任保险制度》一文及刘家沂主编的《海洋生态损害的国家索赔法律机制与国际溢油案例研究》一书对海洋生态损害责任险制度作了初步的研究, 但其不足在于研究领域过窄, 海洋环境污染与破坏造成的海洋生态损害仅是生态损害的一种, 除此之外, 还包括大气污染、土地资源损害、淡水资源损害、受保护物种及栖息地损害, 等等。其三, 以广义的环境责任险为研究对象, 其特点是以环境侵权责任险为主要研究内容, 以生态损害责任险为辅助研究内容。其中关于生态损害责任险的研究局限在关于环境责任险概念的讨论, 即从广义的角度来界定环境责任险。如认为“环境责任保险是指以被保险人因污染环境而应当承担的环境赔偿或治理责任为标的的责任保险”；或者认为“环境污染责任保险, 是以行为人所致环境污染而生的环境清洁治理和对第三人造成损害依法应负的赔偿责任为标的的保险”等等。但是他们仅是在概念中提到了环境责任险环境清洁治理责任, 除此之外没有对环境治理责任做出任何的界定与阐述, 我们无法得知环境治理责任是否就是生态损害赔偿责任。此外, 我国的一些学者在关于船舶油污责任险的相关制度研究中提到了生态损害赔偿, 主要是关于船舶油污责任险赔付范围的讨论, 即认为船舶油污责任险的保险范围应当包括合理恢复措施的费用、预防措施的费用及预防措施造成的进一步损失或损害。这一观点的依据为我国于1999年加入的《〈1969年国际油污损害民事责任公约〉1992年议定书》 (以下简称《92年油污公约》) 中关于责任人污染损害赔偿责任范围的规定。公约规定船舶所有人或登记所有人必须取得保险或者其他财物保证, 并要求责任人对已实际采取或将要采取的合理恢复措施的费用, 预防措施的费用和因预防措施而造成的进一步损失或损害承担赔偿责任。然而公约中的油污损害赔偿范围并没有涵盖全部的生态损害, 如缺少替代性恢复填补及受损资源的生态服务功能损失等, 因此该公约一直受到国外学者们的批评。上述研究的不足在于对生态损害责任险缺少具体、充分、全面的研究, 也无法突出生态损害责任险的重要性及其独有的特征。

目前我国“企业污染破坏, 公众为其买单”的外部不经济现象较为严重, 其中一个主要的原因在于我国缺乏生态损害赔偿责任的立法及生态损害责任保险制度。为了使环境污染的外部不经济效应内部化, 我国的环境法应当设定污染者赔偿原则, 要求责任人对生态损害作出赔偿。由于生态损害赔偿的数额极为巨大, 如果由责任企业独自承担全部的损害赔偿额, 将会导致许多资产状况欠佳的企业破产, 进而会对市场经济造成不利影响, 同时还会引发一系列社会问题, 因此设立生态损害责任保险是解决生态损害赔偿问题的一项良策。但现行立法并没将生态损害责任纳入到环境责任保险制度中来。现行法对环境责任人造成的生态损害的处罚多限于行政罚款, 如2005年发生的松花江水污染事件, 最终仅对吉林石化分公司处以了100万元的罚款。行政责任的法律性质决定了保险公司不能予以承保。现行法将生态损害责任局限于行政责任的规定有碍于生态损害赔偿责任成为责任保险的保险标的。依据《侵权责任法》的规定, 仅有民事立法确定的权益遭到了不法侵害才能依据该法获得相应的民事赔偿, 其中人身权、财产权及纯经济利益均得到了民事立法的认可, 但生态权益却始终被排除在该法的保护范围之外, 由于现行法中未明确生态损害赔偿责任的责任主体、归责原则、责任构成等基本法律制度, 所以我们无法通过现行法来认定生态损害赔偿责任, 因此也就无法依据现行法来制定生态损害赔偿责任保险。

对于保险机构来说, 生态损害赔偿责任实质上是被保险人因承担生态损害赔偿责任而可能遭受的经济上的危险或风险。由此, 生态损害赔偿责任是否具备可保性的问题, 也即是生态损害风险是否具备可保性的问题。笔者认为, 损失的可预测性为保险的可保性条件, 因为只有能够预测某项风险在某段时间内发生的概率和损失的严重程度, 才有可能据此计算合理的保险费率。对于保险人来说, 其收取的某类风险的保费累积的保险储备金足以承保该项风险, 从而不会使保险机构因承保巨额风险而破产;对于投保人来说, 其购买保险确实能够为被保险人分散风险损失, 那么这项风险就应当是可保的。由此可保性的实质即是保险人能够依据风险相关的信息来制定合理的保险价格, 并具备承保风险的能力。生态损害风险只要具备这一实质要求就可以成为责任保险的标的。

影响生态损害风险可预测性的因素主要包括:责任构成、责任范围、责任主体等法律制度的缺失;大部分生态资源不具备市场价值;道德风险与逆向选择。如果采用某些措施能够使这些不可预测因素转变为可预测因素, 那么生态损害风险就能够成为责任保险的保险标的。

首先, 生态损害责任构成、责任范围、责任主体等法律制度的缺失。如今越来越多的学者开始关注生态损害, 呼吁我国尽快构建生态损害责任法律制度, 并对其中的一些基本制度达成了一致意见, 如环境污染造成的生态损害应采用无过错责任原则 , 生态损害的侵害行为包括环境破坏与污染, 以及生态损害因果关系证明需用因果关系推定、因果关系举证责任倒置等。但是仍存在许多有争议的问题, 如生态损害的概念、责任范围、责任主体, 等等。现今世界上的许多国家及一些国际组织都对生态损害做了相关立法, 国际上的如《92年油污公约》、《1996年国际海上运输有毒有害物质损害责任和赔偿公约》、《国际海上运输有害有毒物质的损害责任和赔偿公约》、《2001年国际燃油污染损害民事责任公约》、《欧盟环境指令》等。其他一些国家的立法如美国的CERCLA和OPA、芬兰1994年《环境损害赔偿法》、丹麦1994年《环境损害赔偿法》、德国2007年《环境损害赔偿法》等。我国已经加入上述国际公约中的《92年油污公约》和《2001年国际燃油污染损害民事责任公约》, 这些公约对生态损害的责任构成、责任范围、责任主体等均做了相关规定, 并且2002年的塔斯曼溢油案件是我国第一例成功适用该法获得生态损害赔偿的案例, 在国内建立生态损害赔偿法律制度之前, 可以先适用该公约对生态损害赔偿责任构成进行认定。

其次, 生态损害风险的评估。由于许多生态资源不具备市场价值, 因此对生态损害发生的概率及程度的预测将会面临较多困难。我国对这一问题有较深入研究的领域属海洋生态资源的价值评估。目前, 我国在海洋生态损害评估机构、技术、人员等方面正在快速发展, 并且农业部颁布的《水域污染事故渔业损失计算方法规定》、国家海洋局发布的《海洋溢油生态损害评估技术导则》等对于评估海洋生态损失都具有重要意义。为了执行《欧盟环境指令》对生态损害财务担保的要求, 瑞士再保险公司做了一项关于生态损害责任保险的报告, 并对生态损害风险的评估内容及评估方法进行了分析。 (1) 评估的内容为《欧盟环境指令》中规定的受保护物种及栖息地、水资源、土地资源这三大类资源发生损害的程度与概率依据, 其中损害指的是自然资源发生的可以被测量的不利变化或者自然资源的服务功能可能发生的直接或间接的可以被测量的不利变化。 (2) 损害程度的评估方法, 主要为估算污染物质对受保护物种及栖息地、水资源、土地资源的接触程度及危害程度。 (3) 损害概率的评估方法, 主要是参照欧盟重大事故报告管理体系做出的对各行业以往的环境污染发生概率的统计, 以及各国做出的相关统计数据, 并结合被保险人的环境管理现状、生产设备的环保性能, 生产方法及以往发生的污染事件的数量及损害程度等进行确定。最终估算的损失数额为损害程度与损害发生概率的乘积。这一方法具有一定的借鉴意义。《欧盟环境指令》附则2对受损资源的恢复措施评估的方法做了一些规定, 为使附则2得到良好的执行, 欧盟开发了“欧盟环境损害评估的资源等价方法”工程 (Resource Equivalency Methods for Assessing Environmental Damage in the EU, REMEDE) , 其目标是开发、测试、宣传各种能够合理地界定恢复受损生态的赔偿数额的方法。该工程相关的信息与数据来源于英国及其他欧盟成员国的损害赔偿案例, 及损害评估方法的开发与实践。工程还聘请了来自美国及欧盟的生物、化学及法律方面的专家制定可以在欧盟范围内适用的环境资源价值评估的方法集, 并不断地将方法集中的资源评估法运用到具体案例中来检验和试验这些方法的有效性。此外欧盟的一些成员国如比利时、丹麦、法国、荷兰等有先进的在生态损害的经济价值评估方面的技术;西班牙、意大利等制定了生态损害风险预测的程序与指南规则。欧盟的REMEDE工程及各成员国所制定与实践的自然资源价值评估方法同样可以为我国生态损害保险的风险评估所用。

再次, 道德风险与逆向选择。道德风险指的是保险合同订立后, 被保险人或者投保人做出的增加合同约定事故发生概率的行为, 包括降低注意程度而导致事故发生, 及故意制造保险事故以牟取保险金或事故发生后不采取措施而导致损害范围与程度的增加。并非仅有生态损害责任险才会引发道德风险, 其他类型的责任保险同样存在道德风险问题。针对环境责任的道德风险, 国内外的许多学者均提出了相应的解决办法, 国内学者提出的建议主要有:加大保险人的环境管理监督权及对被保险人的信息收集权;实行浮动保费制度;设定最高赔付额以及责任排除条款, 使被保险人部分地暴露在损害赔偿责任中。国外学者提出的建议主要包括:设立独立的风险评级机构对被保险人的风险进行评级和评估, 并针对被保险人风险的变化变换保险费率;实施强制环境责任保险, 加强保险人对风险的管理与控制;转变保险人的角色即由保险服务提供者转变为监察人等。道德风险产生的根本原因在于保险人与被保险人 (投保人) 之间的信息不对称, 保险人难以充分掌握保险标的的相关信息, 及难以监督和控制被保险人的行为。由此避免道德风险可采用的最重要的措施为保险人对被保险人的直接与间接的监督与控制。直接监督控制指的是赋予保险人随时调查被保险人场地及设施环境状况的权利, 若发现安全隐患, 则可以辅助被保险人采取措施消除危险, 或者向被保险人提出一些消除危险的建议;间接监督控制指的是, 保险人有监督被保险人环境保护注意义务的履行状况的权利, 并可以依据被保险人义务的履行情况制定浮动保费、浮动赔偿限额及相关奖惩措施。逆向选择是因保险费率未准确体现保险标的的实际风险额度所造成的, 表现为对低风险者收取了高于其风险额度的保费, 而对风险较高者收取了低于其风险额度的保费。对于低风险者, 如果收取保费大于损失, 那么投保人将会退保, 从而出现高风险者将低风险者挤出保险市场的不良现象, 进而加大了保险市场的风险额度。避免这种现象的最好方法为采用差别保险费率, 即依据投保企业的环境风险状况制定有差别的保险费率。

由此, 虽然存在影响生态损害风险可预测性的因素, 但是这些因素并非是无法克服的。通过建立相关法律制度, 提升风险评估技术与风险管理的水平, 赋予保险人直接与间接监督与控制投保人风险管理情况的权利, 设定科学保险费率制度等, 我们便可以解决生态损害的可保性问题。