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大资管时代与信托业立法的思考
强力  西北政法大学经济法学院教授,西北政法大学金融法研究中心主任。
上传时间:2019/1/5
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关键词: 大资管时代;资产管理;信托;信托业立法
内容提要: 随着大资管时代到来,我国资产管理行业迎来了发展的黄金期,其规模已经超过国民生产总值,成为社会投融资的重要平台。当前,资产管理行业存在性质模糊、机构众多、多头监管、刚性兑付以及法律位阶偏低等问题,我国应尽快制定《信托业法》,明确资产管理的信托性质、经营规则、监管机构等,以规范资产管理市场的发展。

改革开放以来,中国经济取得了举世瞩目的发展成就,国家财富和社会财富迅速积累、急剧增长,以信托公司为代表的资产管理行业虽经曲折却不断发展壮大。2012年“资管新政”实施以来,在扩大投资范围、降低投资门槛以及减少相关限制等方面,商业银行、信托公司、保险公司、证券公司、证投基金管理公司、期货公司等各类金融机构群雄并起,使资产管理行业进入竞争、创新、混业经营的“大资管时代”。然而,我国金融业分业经营、分业监管的法律框架并未改变,当前,资产管理行业机构众多,产品多样,监管多头,标准不一,甚至对资产管理的性质、特征以及支撑其发展的法律关系都存在不同理解和认识,因而,迫切需要明确资管性质地位,厘清资管法律关系,规范资管经营行为,这样,制定一部《信托业法》就成为当务之急了。

一、金融变局与大资管时代

(一)大资管时代的开启

十八届三中全会以来的经济新常态下,中国金融体系正经历着结构性变化,其重要表现就是“大资管时代”的到来。根据招商银行发布的《中国私人财富报告》,2015年我国个人可投资资产达到129万亿元。各类金融机构竞相进军资管市场,开发各类资管产品,银行理财、信托计划、保险资管、券商资管、公募基金、基金子公司专户、私募股权基金所提供的资金已经成为中国社会融资总额的重要组成部分。截止2016年6月底,各大类资管产品的规模为:银行理财26.3万亿元,信托计划15.3万亿元,公募基金8.4万亿元,基金专户16.5万亿元,券商资管计划14.8万亿元,私募基金5.6万亿元,保险资管2万亿元,总计88万亿元。实际运作中存在部分资管产品互借“通道”,互相嵌套、交叉持有等现象,剔除重复因素,我国资管业务规模约为60万亿左右,大体接近2015年GDP总量。

中国资管行业的快速发展有着深厚的经济社会背景。首先,中国经济总量不断发展,人均收入不断提高。根据国家统计局公布,2015年中国全年国内生产总值(GDP)为67.67万亿元,人均GDP为5.2万元,约合8016美元。根据国际经验,当一国人均收入超过5000美元时,资产管理行业都会迅速发展,人均收入超过1万美元的时候更是会出现爆炸式增长。中国经济的快速发展和居民财富的不断增长,形成了巨大的理财需求,为资产管理行业的发展打下了良好的基础。其次,中国人口结构变化带来社会财富的再配置需求。中国统计局数据表明,中国15-64岁劳动年龄人口的峰值出现在2011年,随着人口老龄化社会的到来以及投资者代际结构的变化,过去30年所积累的财富,未来都会转化为对存款、房地产之外的金融资产的需求。这一方面意味着社会融资成本的结构性下移,也意味着对资产管理机构的巨大需求。第三,中国已经形成了基本的资产管理市场体系。目前,银行、信托、保险、证券、基金、期货六大金融资产管理机构体系已经形成,每个机构都有自己的市场份额和定位。另外,中国的资产管理市场容量、投资品种、基础设施都已基本到位,已经形成了一个规模较大的投资平台,在这个平台上既有货币市场,也有资本市场,还有大量的基础设施融资。第四,中国经济转型与发展动力的变化。中国经济经过长期的粗放式发展,现已进入结构调整期,正从要素驱动、投资驱动转向创新驱动。传统的经济发展以国企为主、以投资拉动,银行成为金融配置的主要力量,而在大众创新、万众创业的阶段,需要多元的融资渠道支持中小微企业的发展。另外,随着“一带一路”战略的实施和“十三五规划”的落实,资产管理行业将成为中国经济发展的重要融资平台。第五,互联网金融的发展拓宽了客户群,解决了大量中小客户的理财需求。近年来,互联网、大数据技术与传统金融行业不断“碰撞”,在资产管理方面,互联网公司拥有大量的客户资源,进而拓宽了产品的销售渠道,降低资产管理渠道的成本。互联网金融实现了长尾市场的管理,解决了长期存在的“二八定律”问题,为大量中小客户提供体验式理财服务。

(二)资产管理的行业布局

中国资产管理行业起始于信托、基金行业,银行理财和信托业的快速膨胀,促进了资产管理业的发展。目前,中国资产管理行业形成了银行、信托、保险、券商、基金、期货等专业金融机构之间的多元竞争的的春秋战国格局。首先,中国银行理财产品虽然起步晚,但发展速度快,从2004年光大银行推出首款理财产品起,商业银行的理财业务已经走过了十余年,理财业务规模不断扩大,满足了不同层次投资者的需求,实现了居民财富的保值增值,其规模已经成为资产管理行业的第一。其次,信托作为一种优良的财产转移和财产管理制度,发挥着巨大而独特的功能。经过五次清理整顿后的信托公司以“一法二规”的出台标志着信托回归主业,2013年一跃成为中国金融体系中第二大子行业。第三,2003年,中国人保资产管理有限公司的设立,标志着保险资产管理市场化、专业化进程的开启,主要管理保险母公司的资产,实现保险资金的保值增值。第四,证券公司较早开展了定向、专项与集合三种资产管理业务,2012年在“放松管制、放宽限制、强化监管、防控风险”的政策导向下,又迎来了发展的黄金期。第五,基金资产管理包括公募基金资产管理、基金子公司资产管理和私募基金管理。公募基金即证券投资基金,是我国较早从事资产管理的金融机构,2003年《中华人民共和国证券投资基金法》(以下简称《证券投资基金法》)的颁布实施将基金的性质定位为信托法律关系,规范了公募基金的发展。2012年中国证监会出台《证券投资基金管理公司子公司管理暂行规定》,基金子公司由此设立开展业务,此后监管机关逐步放开对基金公司设立的限制。私募基金的发展则要早于基金子公司,2012年修订的《证券投资基金法》,增加“非公开募集基金”章节,对私募基金做出相关规定,意味着私募基金的法律地位得以确立,成为正规军纳入监管。第六,为了改变期货行业从传统的单一的期货经纪经营模式向高端服务以及增值服务领域迈进,2012年,中国证监会制定《期货公司资产管理业务试点办法》,期货公司正式步入了资产管理行业。

二、我国资产管理行业发展面临的法律问题

尽管我国资产管理行业近年来得到快速发展,但和发达国家相比仍处于初级阶段,资产管理行业的经营模式、市场准入、经营行为和监管规则方面存在诸多法律问题,直接影响着资管市场的健康有序发展。

(一)资产管理行业法律性质模糊不清

目前对资管行业的性质尚无明确、清晰的界定,对其内涵和外延也有不同的理解和认识。就其法律性质而言,基于《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)、《证券投资基金法》和行业部门监管规章的规定,主要存在着信托关系和委托代理两种法律定位,以及部分基于资管产品当事人的特别约定,法律性质和法律关系不甚清晰。当前,信托公司从事资产管理业务主要依据《信托法》和《信托公司管理办法》,其资管业务的基础为信托法律关系。商业银行则以《商业银行个人理财业务管理暂行办法》为基础,以委托代理的法律性质支撑银行理财业务的开展,这就模糊商业银行个人理财业务属于信托关系之本质。

(二)资产管理行业立法位阶偏低

我国资产管理行业的法律渊源主要是各金融监管部门制定的行政规章,其法律位阶偏低。资产管理活动是以货币与非货币资产为标的,以信任为条件,以合同为基础的资产委托管理行为,其效力的认定和纠纷的处理,当然须以法律和行政法规的适用为主,部门规章只是参考,并不具有效力性拘束力。《信托法》属于实体法,其并无对信托业监督管理的规定。因而,无论是出于规制资管机构的设立和退出、还是对其公司治理抑或经营行为的规范,需要制定规制主体和行为的、层次较高的资管行业法律。

(三)资产管理行业监管政出多门

鉴于我国金融业的分业体制,资产管理市场监管亦“政出多门”,资管机构和资管产品在市场准入、投资范围、募集推介、信息披露、资金资产托管、投资者适当性管理等方面制定的监管标准不一,有些规定差异较大。例如,同样是资产管理,单个集合资金信托计划规定,对300万以下自然人投资者规定不得超过50人,而基金公司开展的特定客户资产管理业务,单个资产管理计划300万以下的委托人则可不超过200人;更有甚者,保险公司开展的具有理财功能的分红险、投资连接险、万能寿险则几乎没有人数的限制。对合格投资者的界定也存在不同的标准,对预期收益率有的允许宣传,有的则严格禁止,对资金的托管,有的要求独立第三方托管,有的则没有要求等。这种情形产生大量的通道业务,引发监管套利行为。

(四)资产管理行业存在刚性兑付

目前,我国资产管理行业存在着大量的显性或隐性的“刚性兑付”的问题。先是一些资管机构为拓展市场,采取固定回报、隐性担保等经营策略加大营销。出现问题之后,更有一些监管机关出于稳定市场的需要,隐形要求资管机构刚性兑付。其实,刚性兑付弊端甚多。其一,刚性兑付阻碍了信托业回归信托本源。在整个信托关系中信托公司在获取较少信托报酬的同时承担了绝大部分责任和风险。其二,刚性兑付扭曲了金融产品风险定价机制。低风险低收益产品市场空间被挤小,社会融资成本也相应被抬高,优质企业融资将增加困难,也易形成资本套利行为。其三,刚性兑付造成市场风险分担不合理。在市场经济中有投资交易就必然面临市场风险,但在风险事件发生后需要由合适主体依法承担,如果做不到风险自担,那么整个金融系统的潜在风险将会非常大。更重要的是刚性兑付不利于投资者教育和金融知识的普及,不克服“刚性兑付问题”,金融消费者就很难成长起来,也就难以进一步推动资产管理行业的发展。

三、资产管理的特征与信托制度供给

(一)资产管理的涵义与特征

资产管理是一个具有多样性和包容性的概念。广义的资产管理,是指投资者将资产投资于各类市场的行为和过程,既可以是投资者管理自己的资产,也可以是受托人管理他人的资产。界定的角度、标准不同,所定义概念的内涵和外延也就有所差异。

就宗旨而言,资产管理是指为实现资产保值增值的一切活动。就管理资产的客体而言,包括正常资产和不良资产。不良资产尤其是金融不良资产一般由国家许可设立的专门资产管理机构(如中国信达、华融、长城、东方四大金融资产管理公司)处置管理。正常资产又有金融资产和非金融资产之分。就资产管理的主体而言,可以是资产所有者自己管理,也可以是委托他人管理。委托他人管理既可以是委托普通自然人或法人机构管理,也可以是委托专业的金融类资产管理机构管理。就管理资产的来源而言,可以是面向社会公众募集而来,如设立公募基金,亦可以是向特定对象募集而来,如设立私募基金、信托计划、资管计划等。就管理资产投向而言,可以是证券资产,亦可以是非证券资产的股权、债权、基金甚至其他动产与不动产。就资产管理方式而言,既有管理机构作为受托人,全面尽职调查、产品设计、项目决策和后期管理的主动型管理,也有资管机构互相合作、借用通道类的被动型管理。就资产管理业务类型而言,可以分为对单一客户办理定向资产管理业务、多个客户办理集合资产管理业务和为客户办理特定目的的专项资产管理业务。

巴曙松教授认为,资产管理是居民、企业等存在资产配置与管理等需求的主体进行资产的配置与管理的行为。在资产管理的产业链上,应当分为基础资产、金融产品、金融机构、销售渠道及投资者五个维度。基础资产是资产管理产业链中的最底层,它是对实体经济投融资的需求反应,既可以是一个直接的融资需求,也可以是被标准化了的融资需求。资产管理机构设计、管理并销售金融产品,金融产品是连接投资者和基础资产之间的环节。销售渠道在为投资者提供知识、建议的过程中逐步具备了财富管理功能。投资者是行业的最终端,是满足基础资产所代表的融资需求的最终资金来源。这种观点根据资产管理的实务运行过程反映了资产管理的内涵和基本结构。

一般认为,资产管理是指金融机构受投资者委托,为实现投资者的特定目标和利益,进行金融产品的投资提供金融资产管理服务,并收取费用的行为。与财产所有人的自我投资与自我管理相比,资产管理有其显著的特点。首先,就主体而言,资产管理包括委托方和受托方,委托方为资产所有权人,即投资者,既可以是自然人也可以是机构投资者,受托方为具有专业资质的资产管理人,既可以是专门的资管公司,包括公募基金管理机构和私募基金管理机构,也可以是兼业的银行、券商、保险、期货等金融机构。其次,从受托资产来看,主要为货币、证券等金融资产,一般不包括固定资产等实物资产。再次,就权利义务而言,双方须有资管契约加以约定,资产管理人根据资产管理合同约定的方式、条件、要求及限制,履行受托人义务,对客户资产进行经营运作,为客户提供证券及其他金融产品的投资管理服务,并收取管理报酬。但投资风险由委托人承担,管理人只有在资产管理业务活动中违反合同规定或未切实履行职责并造成损失的,才对委托人承担赔偿责任。此外,从投资管理对象而言,资产管理主要投资于银行存款、证券、期货、基金、保险或实体企业股权等资产以实现保值和增值。就资产管理模式而言,一般采用个性化的管理。委托人委托的资产性质不同,其投资偏好不同,受托人一般会对各个客户的资产分别设立账户,根据客户的不同要求,进行个性化的管理服务。

(二)信托是资产管理运行的最佳法律模式

基于以上资产管理业务的特点,从法律性质而言,资产管理业务体现的是一种信托关系。投资者基于信任,将货币、证券等金融资产转移给信托公司、商业银行等资管机构,资管机构以自己名义进行投资运作,并收取管理报酬。我们认为,信托应是资产管理运行的最佳法律模式。

以信托法构建资产管理可以实现:第一,财产所有权的分离。投资者将其资产委托给资产管理机构,使得资产管理机构取得名义上的所有权,资产管理机构取得以自己名义处分和经营财产的权利,另一方面投资者取得财产收益的分配权。第二,财产的独立性。资产管理机构管理的资产不仅与资产管理者财产独立,同时也独立于投资者的资产,直至资产管理目的的实现。第三,投资者既是委托人又是受益人。在资产管理关系中,投资者一般是为财产的保值和增值才将自己财产托付给资产管理人的。信托法律关系当中,委托人可以和受益人同为一人,资产管理就是这种自益信托。投资者身兼委托人和受益人双重身份而享有权利和承担义务。第四,资产管理民事责任的有限性。财产的独立性决定了受托人以管理的资产为限承担民事责任,只要资产管理机构履行了勤勉义务,即使未能使财产保值增值,资产管理者也不用以自有财产承担责任。

同为委托关系,信托与委托代理有重大区别,也有着独特的优越性。因而,以信托法律关系定位资产管理更为科学合理。其一,信托能为投资者提供更为周全的保护。在委托代理关系下,法律并无规定受托人负有高度的勤勉、忠实、信任义务,只是要求受托人在授权范围内履行职权,这与信托关系下受托人的信义义务相去甚远。其二,信托能确保受托财产的独立性。依据信托架构设计理财产品,一旦信托设定,投资者委托的财产即可独立于受托人的财产,确保受托财产的安全。委托代理关系,并无受托财产独立性的性质。其三,在信托关系下,作为受托人的资产管理公司拥有更大的自主权。受托人是以自己的名义持有与管理信托财产,发挥主动管理能力。委托代理本质上是一种消极的、被动的资产管理方式。

(三)资产管理信托法律关系构架

将资产管理定性为信托关系,那么资产管理法律关系就有了其深刻而特别的内涵。

1.资产管理的主体

资产管理的主体(以下简称“资管主体”)是指参加资产管理关系,享有资管权利并承担义务的人。资管主体包括投资者和资管机构。

投资者即资产管理中的委托人,也就是资管机构的自然人或机构客户。就资产管理委托属性而言,投资者应是具有资产可供委托,且能够依法处分并能够识别并承担风险的人。因而,投资者不仅应是具有完全民事行为能力人,还应该是资管机构了解并认可的投资者,也即合格投资者。

资产管理机构即受托人。作为受托人应该具备从事受托事务的行为能力,在资产管理中应是具有资产管理能力,即设计、销售、投资管理金融产品的能力,]资产管理机构不仅应具有资本、设施、治理架构等一般主体具备的条件,还应具有具有受托资产管理的投资、合规、风控制度和相应的高管和专家团队。目前,各国的资产管理机构有专业与兼业两类。但一般都实行严格的资格准入制度。根据美国财政部金融研究办公室发布的《资产管理与金融稳定报告》,美国资产管理机构包括银行、保险公司和专业资产管理公司三类。银行通过独立账户或银行共同信托基金和集合投资基金,为客户提供投资基金、财富管理、信托服务、退休产品等服务。银行此类业务属于表外业务,受美联储监管,同时豁免在美国证监会注册,除非投资于在美国证券交易委员会(SEC)注册的投资公司。保险公司通过资产管理部门提供投资管理、退休计划、保本产品等服务,属于表外业务,区别于一般保险业务。专业资产管理公司有两个特征:一是主业是资产管理;二是不隶属于银行或保险公司的独立部门。多数专业资产管理公司在SEC注册为投资顾问,并受SEC监管。在SEC注册的投资公司主要包括共同基金、交易型开放式指数基金(ETF)、封闭式基金和单位投资信托。我国目前的资产管理机构包括了公募性质的证券投资基金公司和私募性质的银行理财、券商资管、信托计划、保险资管等。我国资管行业存在的问题如前文所述。亟需制定统一的资管行业法律,设定统一的监管规范,以保障资管市场的健康发展。

就信托关系而言,在资产管理中受益人一般是投资者自己。投资者将资产交给资产管理机构就是为了实现财富的保值增值,从而获取收益。在信托法律关系当中,受益人在信托中享有信托利益的权利,在委托人和受益人为同一人的情形下,即是自益信托。

2.资产管理的客体资产管理的客体是指信托权利和义务所指向对象,即信托财产。我国《信托法》第14条规定,“受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产。受托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产,也归入信托财产。法律、行政法规禁止流通的财产,不得作为信托财产。”信托财产应当是可以合法转让的财产,法律、行政法规禁止流通的财产不得流通,同样也不能作为信托财产。所以,可以作为信托财产的有资金、动产、不动产、有价证券、其他财产或财产权等。作为投资者要保证其资产的合法性,大多数投资者基本都以货币资金为资产交由资产管理机构进行管理。就资产募集方式而言,公募和私募有着不同风险,因而应有不同的募集规则、投资范围、信息披露和管理规范。

3.资产管理的内容

资产管理法律关系的内容是指资产管理的主体所享有的权利和承担的义务。投资者作为委托人具有知情权、财产管理方法请求权、对受托人不当行为的撤销申请权、对受托人的解任权。委托人有权了解其财产的管理方法、运用、处分及收支情况,并有权要求受托人作出说明。这里作为受益人与委托人身份混同的投资者还享有资产收益权、受托人辞任同意权和监督资产管理事务等权利。委托人要承担转移信托财产的义务、支付报酬的义务。资产管理机构作为受托人,享有法律上的及合同上的其所管理资产的所有权,应以自己的名义处理信托事务,也即管理资产并请求支付报酬等权利。特别需要强调的是,资管机构应遵守信托法的规定,严格履行忠实义务、勤勉义务、谨慎义务和分别管理、分别记帐等义务。

四、信托业法的定位与立法建议

(一)信托业法的定位

“信托业”作为一个语词概念,从监管角度看,目前主要在三种语境中使用。其一,是将信托业理解为信托机构或信托公司,这是一种机构监管意义上的“业”;其二,是将信托业理解为信托业务或信托活动,这是功能监管意义上的“业”;其三,是将信托业理解为国民经济部门中的金融信托产业,这是宏观经济意义上的“业”。目前在我国资管市场中,同样法律性质的信托业务由于经营主体所隶属监管机构不同而适用不同监管规则的局面,暴露出市场监管的不协调和不严肃。各监管部门对统一的资产管理市场采取不同监管标准,导致了市场的无序竞争。因此,在分业经营、分业监管的格局下,要统一规范资产管理这种活动,就需要整合目前的资产管理市场,将各金融机构分别适应的不同的监管法律整合起来,制定《信托业法》,不仅规制信托公司,同时规范各金融机构的“资产管理”行为。所以,基于资产管理中资产和机构的金融属性,我们认为信托业法应属金融法,属经济法范畴。

(二)信托业立法模式选择

目前,关于信托业立法模式存在着两种观点,即统一立法模式和分别立法模式。统一立法模式即把信托关系和信托公司统一纳入到《信托法》之中;分别立法模式即在《信托法》之外专门再制定一部《信托业法》。统一立法模式的学者认为,其一,我国金融施行分业经营、分业管理的原则,信托业在金融业和金融体系的独立地位应当是明确的。如果对信托业的独立地位不在《信托法》中予以确认,不利于对信托的认识;其二,我国目前大多数为营业信托,而民事信托和公益信托的发展,基本上处于空白或摸索阶段,若不在《信托法》中规范信托业,信托法的制定就失去其意义。坚持分别立法模式的学者认为,信托业务实际上已经由信托公司一家经营发展到由多家机构经营,另外资管市场公平竞争需要《信托业法》统一规范。借鉴日本、韩国及我国台湾地区的立法模式,以规范信托关系的《信托法》为信托基本法,同时对信托业和特别信托业务采取专门立法。当下我国资产管理行业已经初具规模,但政出多门的监管不利于行业的进一步规范发展,单独制定《信托业法》的时机已经成熟。

(三)信托业的立法构架

席月民教授认为,《信托业法》在英国被称为《受托人法》,但事实上,称为《信托业法》或《信托业监督管理法》更为准确一些。我们认为,《信托业法》能体现出该法所具有的公法与私法相融合的特征,体现经济法的性质,并比《信托业监督管理法》更简洁和周延。

在信托业法的结构上,台湾地区“信托业法”的内容包括总则、设立及变更、业务、监督、公会、罚则和附则,共七章。中国银监会制定的《信托公司管理办法》的内容有总则、机构的设立、变更与终止、经营范围、经营规则、监督管理和附则,共六章。中国保监会出台的《保险资产管理公司管理暂行规定》包括总则、设立、变更和终止、经营范围和经营规则、风险控制、监督管理和附则,共五章。中国银监会制定的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》的内容包括总则、分类及定义、个人理财业务的管理、个人理财业务的风险管理、个人理财业务的监督管理、法律责任和附则,共七章。中国资产管理发展的现状要求在制定信托业法的时候必须统筹整个资产管理行业,不仅包括信托公司,而且兼顾开展资产管理活动的金融机构。具体来说制定《信托业法》的内容应该包括总则、设立及变更、经营规则、风险控制、监督管理、行业自律、法律责任和附则,总则可包括基本原则、适用范围、主管机关和监管目标。

(四)信托业立法需要关注的主要问题

1.调整范围

信托业立法应当将资产管理业务定性为信托业务,将专营资管业务和兼营资管业务的金融机构一并纳入信托业,形成统一的信托业法律规范和监管规则,并根据资产管理机构提供金融产品的特征,形成多层次的资产管理市场。目前,我国的商业银行、信托公司、券商、基金公司及其子公司、私募机构、保险资管公司从事资管业务存在上位法的缺失,迫切需要制定高位阶的、统一规则的信托业法律规范。我国《商业银行法》第43条和《证券法》第6条规定,商业银行和证券公司经营信托等其他业务必须由“国家另行规定”。这里的“国家规定”是指由国务院出台制定规则还是由国务院各职能部门规定并没有明确说明。而现实经济生活中,是由各部门出台相关的监管规范性文件进行规范,这里其实存在着法律定位的尴尬。《立法法》第8条明确,关于金融基本制度必须由全国人民代表大会进行法律立法规定,“国家另行规定”应该不能是国务院法规或规章,而只能以法律的形式来进行。因此,制定《信托业法》可以提升立法位阶。同时,借鉴台湾地区立法经验,将兼营资管的机构纳入到《信托业法》中能解决监管部门各自立法的混乱局面,也适应我国已经形成的资产管理行业布局。

2.市场准入规则

我国资产管理机构大多为金融机构,目前金融法规均规定有各自的准入标准和程序。但对资产管理则显现出标准和程序不一的问题,引发机构互借通道、业务交叉,监管套利。如《信托公司管理办法》中规定,设立信托公司必须有符合中国银监会规定的公司章程、入股资格的股东、最低限额的注册资本、风险控制制度、任职资格的董事、高级管理人员及信托从业人员等。而基金子公司的设立相较信托公司3亿元人民币的最低注册资本则要低很多,只需2000万元人民币。银行从事资产管理则需要根据其风险管理体系和内部控制制度的建设水平由银监会批准。台湾地区“信托业法”对专营和兼营信托业务的金融机构区别对待,法律规定了信托公司设立、变更的条件,而对于兼营信托业务的金融机构则适用兼营机构本身的设立条件,只是对其进行业务许可。我国目前资产管理机构众多,既有专营机构也有兼营机构,且面向的投资者范围不同,应对其市场准入方面规定不同的准入条件。我们认为,基于投资者主体的多元化和需求的多层次化,应对信托机构实行多元、多层次的分类管理制度。这里包括机构准入和产品准入两个方面。首先,在机构的设立上要区分专营资管业务和兼营资管业务金融机构,信托业法应规定专营资管机构的设立和兼营资管业务机构从事资管业务的资质和准入条件。其次,在资产管理业务的许可上要形成多层次的准入条件,根据专营和兼营资产管理机构经营公募产品和私募产品的不同而划分不同的市场准入标准。由信托业法规定业务许可部门,在股东资格、最低资本额、公司治理、信息披露、合规内控、净资本监管等方面严格审核。

3.信托业的经营规则

目前,中国银监会、中国证监会和中国保监会对各金融机构从事资产管理业务均规定有不同的经营规则。中国银监会制定的《信托公司管理办法》及《信托公司集合资金信托计划管理办法》明确了信托经营规则,其他金融监管机构的资管业务监管规则不甚明晰,很大程度上是由于对资管业务的信托性质未以明确。如在财产管理上,信托公司应当将信托财产与其固有财产分别管理、分别记账,并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账;而银行理财则只要求每个理财产品单独管理、建账和核算,并未要求理财资金与银行自有资金分别记账、分别管理,这给理财资金的运作带来一定的风险,不能保证财产资金的独立性。在管理方式上,信托公司应当亲自处理信托事务,信托文件另有约定或有不得已事由时,可委托他人代为处理,但信托公司应尽足够的监督义务;而银行理财则常常通过委托信托公司或者其他机构管理财产。在忠实义务方面,信托公司对委托人、受益人以及所处理信托事务的情况和资料负有依法保密的义务,而银行理财的保密义务则没有具体的规定。台湾地区“信托业法”以专章明确经营规则,将信托法的制度规定在这一章。制定《信托业法》应根据资产管理行为特征,以信托法律关系定性,明确资管机构的信托业经营规则。将资管机构受托人应履行的忠实义务、保密义务、信息披露义务、分别管理、分别记账等义务细化为经营规则。将《信托业法》与《信托法》有机的结合起来,把信托法的制度规则构架到资产管理活动中,以有利于资产管理市场秩序的规范和公平竞争。

4.强化信息披露和风险揭示制度

信息披露和风险揭示制度要求资管机构向客户提供的资产管理信息应及时、全面和准确,并以特定有效的方式向投资者揭示投资风险。目前,中国银监会出台的《信托公司集合资金信托计划管理办法》中明确要求信托计划的文件应当包含认购风险申明书、信托计划说明书和信托合同。推介信托计划,应有规范和详尽的信息披露材料,明示信托计划的风险收益特征,充分揭示参与信托计划的风险及风险承担原则,如实披露专业团队的履历、专业培训及从业经历,不得使用任何可能影响投资者进行独立风险判断的误导性陈述。而银行理财业务虽然银监会也规定了商业银行应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力,应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式,揭示相关风险。但信息披露和风险揭示程度则弱一些。我们认为,多元、多层次的资产管理市场上应本着“卖者尽责,买者自负”的信托原则,构建统一而又分层次的的信息披露和风险揭示制度。对不同类别的投资者和信托产品,要求资管机构建立不同的信息披露和风险揭示制度,将投资的风险充分的展示给投资者,由投资者自己决定是否购买资管产品,从而更好地保护交易安全和保护金融消费者的权益。

5.合格投资者制度

合格投资者制度在发达国家是金融市场的基本制度之一,这一制度来源于美国《1993年证券法》中的证券私募发行注册豁免制度,私募之所以可以享有注册豁免,在于私募的发行对象为合格投资者,合格投资者是私募得以享有豁免的前提。目前,我国资产管理机构发行的资管产品基本都实行注册制,将投资的风险交由投资者个人来判断,所以必须在资产管理市场建立起合格投资者制度。合格投资者指能够识别、判断和承担投资风险的人,这一制度从经济实力和投资经验上要求投资者,即投资者必须具备承担风险的能力和一定的经济基础,且投资者应该是那些能够判断投资风险且经验丰富。中国银监会出台的《信托公司集合资金信托计划管理办法》中对个人资产和投资的总人数及最低认购金额都进行了规定,从而在信托计划当中建立起了合格投资者制度。我国的多层次资产管理市场因提供的资管产品面向的投资者不同,所以合格投资者的标准也应有所不同,但都应从投资人数、经济实力和投资经验等方面予以规制,只是具体到每个层次的投资人数、经济数额大小应有所不同而已。信托业法应明确合格投资者制度,明确资管机构的受托责任,对客户充分尽调,将适当的金融产品销售给适当的投资者,以确保资产管理前端的风险控制,更好地保护投资者权益。

6.监管机构

目前我国“一行三会”的监管架构是在分业经营的基础上形成的,但资产管理行业现已打破分业经营的格局,走向混业经营。在新的监管框架没有形成之前,多头监管已经不适应资产管理行业的发展,只有转变观念,改多头监管为统一监管,改机构监管为功能监管,以资产管理行业的监管为契机,在资产管理行业明确行为监管。台湾地区“信托业法”第4条规定,信托业的主管机构为金融监督管理委员会,由其负责信托业的监管。我们认为,目前可考虑将这一权限授予中国银监会,这一考虑是基于银监会目前管理的银行理财产品和信托计划的市场规模占行业大部分比重,而且较其他机构具有较长时间的管理经验。此外,要尽快建立统一的资产管理行业自律协会,加强行业的自律监管。《台湾信托业法》在第45条明确规定“信托业非加入商业同业公会,不得营业。”我国也已建立了信托业协会,然而这个协会只是信托公司的协会,不包括其他金融机构。所以要在《信托业法》中明确行业协会的范围,将从事“资产管理”行为的金融机构统一纳入协会。这样既有利于有效限制市场过度竞争,促进信托业合法、稳健运行,也有利于保护投资者,维护公众对信托业的信心。

结语

我国在2001年出台了《信托法》,最初草案中就曾有“信托公司”一章,主要规定了信托公司的设立及变更、经营规则、监督管理等问题,因当时国家正在对信托投资公司进行清理整顿,对信托业的法律性质、法律地位、经营规则、信息披露和风险控制等基本问题都不甚明确,信托业的立法时机和条件并不成熟。经过十几年的发展,以资产管理为主业的信托公司蓬勃发展,并成为资产规模第二的金融行业。2015年4月,中国银监会发出《信托公司条例(征求意见稿)》,旨在依法规范信托公司的经营行为,保障资管市场健康发展。毋容讳言的是,该条例征求意见稿仅是对银监会监管的信托公司的规制,并未对如火如荼的大资管市场作出回应,并未其他经营资管业务的金融机构予以规范。因而,笔者认为有必要在整合各部门的监管法规的基础上,制定一部《信托业法》,明确调整范围,对资产管理机构的市场准入、经营规则予以规制,同时构建合格投资者制度、强化信息披露和风险揭示制度及明确监管机构形成多层次的资产管理市场,从而保护金融消费者的合法权益。

注:本文省去参考文献。


出处:《海峡法学》2017年第1期
 
 
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