我国可再生能源电力产业曾长期坚持扩大增量的政策制度导向, 在一系列国家财政补贴和政策优惠的大力扶持下, 2015年我国实现了从占据全球可再生能源总量份额的2%到占据总量份额17%的飞跃[1]。但是仅仅重视规模而忽视资源优化配置, 对可再生能源电力的无条件全额收购导致的是整个产业的产能过剩, “弃光”“弃风”现象屡屡出现。随着原有以从价规制为主的政策与制度愈发不适应产业发展需要, 可再生能源电力产业开始向从量规制的产业政策与制度过渡。国家能源局先是在2016年3月颁布了《关于建立可再生能源开发利用目标引导制度的指导意见》 (以下简称《指导意见》) , 随后又于2017年2月联合国家发改委、财政部发布《关于试行可再生能源绿色电力证书核发及自愿认购交易制度的通知》 (以下简称《通知》) , 形成了以可再生能源开发利用目标为基础的配额制制度框架以及与之配套的绿色证书 (下文简称“绿证”) 交易制度。从制度设计可以看出, 政府力图通过将部分配置资源的权力还给市场, 实现我国可再生能源电力产业由固定电价制向配额制、由政府分配向市场配置、由价格垄断向价格竞争转变的意图。

然而, 实现这样的转变并非易事。作为实现可再生能源电力产业市场化的关键配套制度, 绿证交易制度目前的实施效果并不好。该制度实施后的前四个月尽管核发了800万张绿色证书, 但却仅出售了2.1万余张, 筹集资金不足1000万元[2]。可以说, 这一制度未能起到应有的提供激励和优化资源配置的作用。这固然有《通知》所确立的是绿色证书认购机制属于自愿认购且不允许二次交易, 未采取强制交易模式使得当前企业参与绿色证书认购的积极性不足等原因, 但对比日渐红火的排污权交易和碳交易市场, 可以看出绿证交易市场的最关键缺陷在于缺乏基础权利支持, 这让绿证领域很难形成市场主导的交易市场。

为了建立起完全意义上的绿证交易市场, 之前需要进行充分的制度准备, 交易的试行阶段就应当提前进行制度交易。只有制度产品得到充分供给, 市场才能发挥自身的活力;产权是整个交易制度的核心, 其映射到法律制度当中形成绿证交易的基础权利, 要在未来建立一个繁荣的绿证交易市场, 绿证基础权利是其根基所在。基础权利在交易制度运行的作用是无可替代的, 无论是制度设计、交易运行还是政府监管方面, 都发挥着基础性的作用。

当前可再生能源电力产业的配额制改革是国家进一步深化电力体制改革的重要一环, 因此电改的整体思路对于可再生能源电力领域的改革起着风向标和行动大纲的作用。根据中共中央、国务院《关于进一步深化电力体制改革的若干意见》, 新一轮电改的总体思路为建立电力行业市场机制, 打破垄断, 放开竞争环节, 实现电力市场多元化。开放竞争环节是本轮电改的基本思路, 市场化是整个改革的核心, 通过市场手段来提高资源配置效率则是改革最终目标。而要实现市场对资源的配置, 还原电力商品属性, 就必须重新使电力具备交易价值。可再生能源电力领域的配额制也是同样道理, 配额制将原本的从价规制变为从量规制, 并配套以具有市场机制属性的绿证交易制度, 不仅为了弥补原本单纯依靠补贴所造成的财政缺口, 也是为了通过市场机制提高效率。这同样也要求绿色电力应当具备相应的交易价值, 其包含的环境效益可以准确界定。而在市场化改革制度设计中, 产权作为一种社会工具, 其重要性就在于能够帮助市场主体形成与其他人交易的合理预期[1] (P71) 。换言之, 产权无论之于普遍意义上的电力产品, 还是蕴含环境效益的绿色电力产品, 都发挥着赋予交易价值、保持交易预期的作用。在产权被具体到法律制度中对应形成法律意义上的基础权利后, 整个市场机制就有了主心骨。因此, 绿证基础权利在配额制改革中, 一如其他电力市场基础权利在电改各个环节中, 都属于制度设计的核心范畴。

基础权利不仅在配额制制度设计中处于核心地位, 在真正让市场机制发挥“无形之手”力量的交易机制中, 基础权利构造同样是基础所在。交易机制之所以要优于行政权力主导下的资源配置, 关键就在于交易机制对于市场主体形成了经济激励, 提高了资源配置的效率。而构建产权、给予环境利益以产权保护就是在形成激励。一如英国光荣革命之后, 政府通过一系列的经济制度为投资、贸易和创新提供了激励, 产权的稳定实施以及对想法赋予产权的专利制度, 激励了创新的产生[2] (P73) 。而在一项交易制度下, 只有在基础权利带来的经济激励基础上, 交易机制提升经济效率的作用才可能得到最大的发挥。

绿证交易制度也遵循同样的逻辑, 只有构建起基础权利, 才能够发挥市场机制的作用, 才能够根据市场主体对于绿证价值的稳定预期, 使得绿证内蕴的环境效益能够以更低的成本实现最优配置, 解决资源分配不平衡、能源供需逆向分布等问题, 并且还可以借助市场获取更多资金[3]。

基础权利还有一个重要的作用在于保证政府监管的明晰高效, 并且避免过度监管招致的政府失灵。由于实行绿色证书交易、运用市场机制实现环境效益的定价实质上是为了明确财产权以克服环境容量资源利用的“公地悲剧”, 那么意味着实际上公共利益与私人利益通过政府干预形成了一条明显的分界线。在私人自治与政府管制结合的新制度中, 只有明确基础权利的权利边界, 政府才能更为有效、更加符合市场规律地对绿色证书交易市场进行监管。具体而言, 权利的权源、初始分配与权利行使的规制与保护等应当属于公权力应加以管理和维护的范畴, 政府应当积极介入发挥作用;而权利的具体利用形式、交易价格、权利的让与与取得等属于私人意思自治的范畴, 则应当得到充分的尊重而不受干扰。

要构建绿证交易市场的基础权利, 就需要界定基础权利的性质、内涵和外延。从绿证所承载的环境利益角度看, 其与排污权、碳排放权等权利包含的环境利益本质相同, 同属于对环境容量资源进行利用的权利。当前为了促进可再生能源电力产业的发展而构建绿证交易制度, 就应当肯定环境容量资源利用权作为其上位权利的地位, 并根据可再生能源电力的特点形成新的权利形态, 将其与排污权、碳排放权等权利一起纳入同一个权利体系中, 形成环境容量资源利用权体系。

环境容量概念诞生于20世纪60年代的日本, 目前国内外通说是指在人类的生存与自然生态也不致受害的前提下, 某一环境所可以容纳的污染物的最大负荷量。换言之, 环境容量是自然环境的某种自净能力[4]。随着人类社会进入高度工业化社会, 广大人口稠密地区的环境利用行为大大超过了环境容量的限度, 环境的自净能力也逐渐丧失, 此时环境容量发生了变化, 不再像农业社会生产率低下时显得取之不尽、用之不竭, 而是逐渐变得稀缺。

康芒斯的经济增长理论曾经分析了对于经济增长至关重要的经济制度、知识、政府、资本、人口与资源五个要素, 这些要素的供给都与经济增长有着密切联系。而随着环境容量的利用程度越来越高, 其稀缺性也越来越高, 环境经济学家开始将环境容量视为一种新的资源和生产要素。而随着环境容量越发受到重视, 为了保证其有效利用, 环境容量资源产权和法律意义上的环境容量资源应运而生;而众多的利用场合又促使新的权利形态不断衍生出来, 形成权利体系。

尽管在理论上多有争议, 但是从土地所有权出发不断延展自身范围的自然资源物权已经在民法物权体系中逐步站稳了脚跟。有学者将自然资源物权划分为“非对物的采掘类”和“对物的采掘类”两类, 前者指将自然资源作为物质载体并利用其自身的生产能力进行开发利用的物权类型;后者则指将自然赋存状态下的自然资源转化为资源产品并加以开发利用的物权类型[5] (P97-120) 。土地物权、海域物权等“非对物的采掘类”物权已经成为毫无争议的当然物权而被纳入物权理论体系;采矿权、取水权、采伐权等“对物的采掘类”物权也依靠“准物权说”“特别法上的物权说”“特许物权说”等民法上负有创见性的学说争鸣逐渐为民法物权体系所接纳。而环境容量资源的特点与“对物的采掘类”自然资源颇为相似, 因此可以吸收自然资源物权建构的相关理论, 构成环境容量资源利用权的理论基础。

建构环境容量资源利用权首先要解决的问题是环境容量资源属性是否与物权结构相互契合的问题。传统民法坚持一物一权及标的特定原则, 认为作为物权客体的物应是人力所支配, 可以独立满足人类之社会生活需要的有体物及自然力[6] (P168) 。换言之, 支配性和排他性是判断环境容量资源是否可以在其上建构物权的关键所在。由于环境容量资源是一个不断循环、生态系统之间不断进行物质交换的系统, 因此对其进行特定化和绝对的支配存在着一定的困难。同时, 由于环境容量具备一定的自净能力, 不断循环流动的环境容量资源也缺乏严格意义上的排他性和竞争性。就这一问题的解决思路来看, 民法“准物权”理论针对“对物的采掘类”物权所做的理论创新可资借鉴。