根据这一理论, 对于探矿权、取水权等客体并不具备严格意义上的支配性和特定的物权, 可以采用宽严相济的弹性标准, 只要能够通过特定的数量、特定的地域或特定的期限等方式实现一定的特定化, 并使物权人能够直接支配客体, 就可以认为这一权利的客体符合支配性和特定性的标准。例如取水权可以通过一定的水量或者水域面积加以确定, 尽管严格意义上不具有特定性, 水始终处于流动状态, 但是在数量和区域的限制下, 作为物权客体的水资源可以相对特定, 也可以为物权人直接支配[7] (P45-46) 。同理, 环境容量资源与水资源有着类似的属性, 随着技术的不断进步与成熟, 尽管物理上环境容量内部生态系统间相互链接, 但是通过将其分为若干独立交易单元, 其同样可以实现相对的可支配性, 日本经济学家曾运用替代方法实现了对于森林生态功能的量化计算[8] (P171) , 而通过将环境容量进行空间、期限上的切分, 未来将会相对容易地对环境容量资源在某一单位时空内的数量进行精确计算, 也就使得其可以实现相对的确定性。应当说, 基于类似的属性, “准物权”理论对于环境容量资源同样适用, 可以为环境容量资源之上形成物权提供理论基础。

建构以环境容量资源利用权为主要内容的权利体系, 不仅从环境容量的经济增长要素属性和物权构建理论角度讲已经具备了相应基础, 而且我国当前的一系列市场制度实践已经为环境容量资源形成基础权利提供了现实支撑。其中最典型、最有影响力的两种制度实践是排污权交易制度和碳排放权交易制度。

排污权交易制度在我国早已有试点, 从2005年开始这一制度加速发展, 10余省市开始交易试点, 甚至在2007年浙江嘉兴还建立了我国第一个排污权储备交易中心, 环境产权交易所建立, 排污权交易制度的市场属性得以增强[9]。我国政府当前的政策导向已经明确要进一步推广排污权交易, 因此2017年各试点已经根据相关文件建立起了排污权有偿使用和交易制度, 逐步推进排污权交易市场成为以私人产权为基础、市场机制主导的市场。

碳排放权交易制度是排污权交易制度之外另一典型的排放权交易制度。尽管这一制度起步较晚, 但是在国际社会的高度重视以及我国积极推进的战略决策双重影响下, 目前发展甚为迅速。2011年国家发改委决定在北京、上海、重庆、天津等七个地方开展碳排放权交易试点工作, 并陆续开始进行交易, 逐步完善交易机制, 扩大交易市场。2015年12月, 我国提出在全国范围内建立统一的碳排放权交易市场, 实行统一监管[10]。碳排放权交易制度进入了一个全新的阶段。

排污权交易和碳排放权交易是对环境容量资源利用权下比较成熟的制度, 两项制度不仅承认了排污权、碳排放权等环境容量资源利用权利类型的存在, 而且从实践领域为类似权利的利用、交易、保护和监管制定了相应的规则。

从原理上讲, 环境容量资源利用权, 应当是对具有稀缺性的环境容量资源进行利用的权利。要在环境容量资源利用权下创立新的权利形态, 是否具备可以权利化的环境容量资源利用利益应当成为判断标准。实践中我国之所以在特别法层面确立了排污权和碳排放权等环境资源利用权利形态, 主要是基于这两项权利以环境容量资源利用利益作为基础。对于绿证所承载的新型环境容量资源利用权利形态, 同样应当遵循这一标准。

之所以需要为可再生能源电力产业中设立不同于排污权与碳排放权的以绿证作为权利凭证的新权利形态, 主要原因即在于所包含的利用环境容量资源的利益与现存的排污权或者碳排放权并不相同。

首先, 绿证基础权利内涵利益与排污权、碳排放权有着不同的性质。一般而言, 排污权是指排放一定污染物的权利, 也有学者提出排污权为权利人享有的基于环境自净能力而产生的环境容量进行使用和收益的权利[11]。碳排放权则是指排放一定温室气体的权利, 实质上也是基于公共大气对温室气体的吸收能力而产生的容量使用与收益的权利。比较来看, 两者尽管权利客体不同, 但都是基于环境容量总量不变这一前提, 内涵的利益都是对于不变的环境容量的利用权益, 本质上是一种消耗存量性质的权利。而可再生能源绿证所承载的权利则有着不同的权利逻辑, 其内涵的利益是一种对于环境容量资源的增益利益, 即类似于种植与可以吸收化石能源电力所排放物质所需面积的森林的作用, 在可再生能源电力产业中通过可再生能源对于化石能源的替代, “吸收”原本可能产生的污染物和温室气体, 增加环境容量资源总量, 因此本质上属于一种创造增量性质的权利。其次, 就绿证基础权利和排污权、碳排放权内涵的利益维度而言, 两者也是有着显著区别的。排污权、碳排放权的内涵利益是单纯的环境容量资源利用权益。而绿证基础权利由于涉及能源转型与能源替代的未来发展战略, 因此这一权利既包含着增加环境容量资源总量的环境利益, 也包含着国家支持可再生能源产业、推动清洁能源革命以缓解化石能源枯竭、保障能源安全和实现能源公平等社会利益。总之, 绿证基础权利有着自身独特的权利逻辑, 有必要在环境容量资源利用权下创设这一新的权利。基于电力行业在国民经济中的特殊性, 其名称可以体现电力行业特点, 但具体名称还需要学术界进一步探讨。

虽然排污权交易、碳排放权交易和绿证交易制度都已经成为法律意义上的正式制度, 但是这些制度目前的主要依据都是行政法规和行政规章级别的法律文件, 而排污权和碳排放权作为基础权利, 前者明确的内涵出现于国家发改委颁布的行政规章中, 《排污权出让收入管理暂行办法》第四条规定排污权是指“排污单位按照国家或者地方规定的污染物排放标准, 以及污染物排放总量控制要求, 经核定允许其在一定期限内排放污染物的种类和数量”, 而碳排放权则未有提及。这就存在着权利内涵不够清晰、法律依据级别偏低的问题。同样《通知》也仅规定了我国的可再生能源电力绿证的自愿认购机制, 没有提到基础权利, 也就遑论权利内涵的问题了。为了使未来的环境容量资源交易制度能够准确发现基础权利的价值, 更好地保护基础权利, 保证交易机制顺畅运行, 将来应当提高规定排污权、碳排放权等环境容量资源利用权利的法律级别。出于保持现行物权体系稳定的目的, 具体可以参照自然资源物权的类似做法, 通过特别法予以确定。

就绿证基础权利而言, 我国的《电力法》正在新一轮修改进程中, 《可再生能源法》也需要跟上时代的进程, 为了以环境容量资源使用权为主要内容的基础权利能够于法有据, 市场机制能够顺利落实发挥作用, 两法应当在未来的修订中明确包括绿证基础权利等一系列环境容量资源利用权利的法律地位。而随着我国生态文明建设的推进, 伴随着我国法律体系的生态化进程, 条件成熟时也必然需要赋予作为上位权利的环境容量资源利用权以应有的法律地位, 以适应经济、社会和环境形势的需要。

由于环境容量资源存在显著的公共资源属性, 绿证基础权利在转换为私人权利的过程中离不开政府行政权力对可再生能源电力的布局, 可以说行政权主导下的可再生能源配额制是电力环境容量资源利用权的权源所在。由于绿证与配额制相互匹配, 因此配额制决定着环境容量资源的利用量, 也决定着绿证的发放数量。所以, 可再生能源配额制在对地区可再生能源开发利用目标做出规定时, 不仅要考虑该地区的资源禀赋, 根据该地区特点规定该地区重点发展的可再生能源种类, 也要根据该地区的环境容量资源利用情况做出相应的调整, 灵活运用激励机制, 保证绿证基础权利价值的相对稳定。

例如, 对于环境负担较重的化石能源集中地区, 应当循序渐进, 考虑当地经济转型的实际困难和技术升级的成本, 不宜制定过高的可再生能源开发利用目标, 还可以考虑通过每单位可再生能源电力核发数量更多的绿证以激励可再生能源电力发展。目前《通知》试行核发绿证的范围限于陆上风电和光伏 (不含分布式光伏) 两类, 但将来进一步扩大到更大范围可以说是必然的。当覆盖多种可再生能源电力后, 规划制定者应当根据技术可行性与经济可行性, 针对不同的可再生能源电力制定多层次的目标[12]。与之相对应的, 也应每单位可再生能源电力核发不同数量的绿证, 以对应相匹配的经济成本和环境效益。

我国的绿证交易目前尚处于自愿认购阶段, 即绿证作为可再生能源电力的附带凭证, 只能进行认购, 而不能进行二次交易, 企业也没有购买绿证或者发展可再生能源电力的强制性义务。将来, 如果要使绿证基础权利起到在交换中发现价格、让市场机制真正发挥促进环境容量资源配置、推动可再生能源电力产业发展的作用, 那么赋予发电侧与售电侧企业以购买绿证的强制性约束义务, 实现绿证的多层次交易是必须要迈出的一步。国家发改委和能源局已经认识到这一点, 《通知》中明确规定, “根据市场认购情况, 自2018年起适时启动可再生能源电力配额考核和绿色电力证书强制约束交易”, 表明了我国政府对绿证交易制度发展的引导方向。

我国当前新一轮的电力体制改革已经让电力行业的市场化属性得到强化, 电力市场逐渐完善也为我国建立市场化的绿证交易制度准备了条件。在具体操作中, 应当允许企业在利用绿证完成其配额义务之前进行二次交易, 并且扩大交易主体范围, 将发电企业、售电企业、输配分离模式下的配电企业和电力消费者包括在内, 使交易发生于可再生能源发电商与化石能源发电商之间、发电商与配电商、发电商与电力消费者等多个主体之间, 形成交易主体多元化、交易层次多极化的交易市场。同时应利用互联网和绿证电子化构建起统一的交易系统, 实现交易双方信息对称, 保证交易信用[3]。

如前所述, 环境容量资源具有较强的公共资源属性, 绿证基础权利的权利逻辑中混合了行政权与私人权利的交汇作用, 经历了一个从公共产权到私人权利的转换和过渡过程, 因此这一权利与行政权等公权力的关系要比其他私人权利要密切得多。而作为一项行政权力所创造的新型权利, 这一权利行使中混杂有太多的公共利益, 因此行政权对于这一新型权利的监管规制必不可少。而监管时需要对公权力与私权利的边界予以明晰, 以保证监管的有效性, 防止出现监管错位与监管空白。

从制度细节上看, 监管主要是体现在证书交易监管和价格监管两方面。交易监管方面, 鉴于绿证基础权利属于政府创造的权利, 因此绿证的核发与初始分配、回收与撤销都应当受到政府主动的干预和管理。只有经过必要的认证和核定程序, 绿证基础权利才能随之产生与消灭。考虑到绿证基础权利与公共利益的高度混合, 绿证的整个交易流程也应当受到政府的监管, 例如可以采用美国德州的做法, 设立一个类似于德州电力可靠性协会 (ERCOT) 的机构专门负责管理, 保持对证书的生产、销售、转让、购买等情况都进行记录, 而所有证书的生效则均需要ERCOT的登记[13]。价格监管方面, 由于绿证价格受到可再生能源电力生产区域、生产技术类型、生产季节等因素波动较大, 因此出于防范风险和保护市场参与者的目的, 政府需要对绿证价格进行价格监管, 设置价格上限, 保证基础权利所代表的环境利益在合理区间范围内[14]。

很多正式制度来自政府部门, 为了保证制度的有效性, 就必须通过政策来鼓励和保障市场有效运行[15] (P299) 。这是耶格尔对制度、政策与市场之间的关系所做的描述。可以说, 政策构成了有效制度的重要牵引, 而市场则是制度的运行场所和实践基础。我国当前已经进入自然资本取代人造资本成为经济发展限制性因素的时代, 发展可再生能源产业, 实现清洁能源革命是投资自然资本的重要举措。配额制和绿证交易制度就是政府政策方面所做的努力。但是从长远来看, 政府逐渐退出环境资源的供给与配置、走向环境资源的管制与培养企业投资自然资本的兴趣与能力是自然资本修复与投资的关键[16]。绿证基础权利的目的正在于此。

注释：

赵子健, 顾缵琪, 顾海英.中国排放权交易的机制选择与制约因素[J].上海交通大学学报 (哲学社会科学版) , 2016, (1) .

刘惠萍, 宋燕.启动全国碳排放权交易市场的难点与对策研究[J].经济纵横, 2017, (1) .

邓海峰, 罗丽.排污权制度论纲[J].法律科学, 2007, (6) .

张式军.可再生能源配额制研究[J].中国地质大学学报 (社会科学版) , 2007, (2) .

任东明, 谢旭轩.构建可再生能源绿色证书交易系统的国际经验[J].中国能源, 2013, (9) .

岳小花.绿色证书制度的国外经验及启示[J].中国政法大学学报, 2014, (2) .

[美]耶格尔.制度、转型与经济发展[M].陈宇峰, 曲亮, 译.北京:华夏出版社, 2010.

肖国兴.中国自然资本投资制度的法律选择[J].郑州大学学报 (哲学社会科学版) , 2003, (6) .