安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)皖01民终9587号

上诉人（原审被告）：陈行，男，1987年1月27日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。

委托诉讼代理人：马静，北京浩天安理（温州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张壹杰，北京浩天安理（温州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：国元证券股份有限公司，住所地安徽省合肥市梅山路18号，统一社会信用代码91340000731686376P（1-1）。

法定代表人：蔡咏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：房兵，该公司员工。

委托诉讼代理人：张国振，北京大成（合肥）律师事务所律师。

原审被告：陈超男，女，1987年12月24日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。

上诉人陈行因与被上诉人国元证券股份有限公司（以下简称国元证券公司）、原审被告陈超男融资融券交易纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院(2018)皖0104民初4107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

陈行上诉请求:撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清、依据证据不足，法律适用不当。一审法院认定被上诉人在履行融资融券过程中不存在重人过错，不存在引导配合上诉人从事违法违规的绕标行为，事实认定错误。实际情况为，被上述人在履行融资融券过程中故意引导配合被上诉人从事违法违规的绕标行为，存在重大

错误。理由如下：1、融资融券交易是一个完整的体系业务，被上诉人必须要整体、完整地观察上诉人开展业务的行为。被上诉人设计了完整的技术路径，使得客户的“融资资金”从技术上变更为“自有资金”，进而使得客户能够不受融资融券业务规范的限制，投资标的证券范围以外的证券。缺乏被上诉人设计的技术路径，上诉人显然无法在被上诉人的观察下将“融资资金”变更为“自有资金”从而从事违法违规的绕标行为。2、上诉人与被上诉人就融资融券交易签订了《融资融券交易风险揭示书》与《承诺函》。正常的融资融券交易中，证券公司仅与客户签订《融资融券交易风险揭示书》，对融资融券中可能造成客户正常投资损失的风险进行提示。被上诉人与上诉人此次的融资融券交易中，除了签订《融资融券交易风险揭示书》外，还另行签订了《承诺函》，该函揭示的风险与《融资融券交易风险揭示书》中的风险存在明显区别，突出强调了上诉人从事绕标行为导致的一切后果和损失由上诉人本人承担，与本上诉人不产生任何纠纷，说明被上诉人明知绕标行为存在且可能造成上诉人非正常投资损失仍引导上诉人从事违法违规的绕标行为。3、上诉人向一审法院提交了微信聊天记录，其认为该微信聊天记录与本案的关联性无法证明，该微信聊天记录的主体分别为被上诉人的工作人员与本案的证人，与本案存在着明显的相互关联。通过微信聊天记录说明被上诉人知晓上诉人整个绕标行为，并放任、配合被上诉人从事绕标行为。

另补充事实和理由：一、一审法院判决认定事实错误，国元证券公司对上诉人帐户在融资融券业务中存在严重的违法违规违约操作，致使上诉人信用账户内巨额资金被全部平仓，国元证券公司无权要求上诉人赔偿其公司损失。1、国元证券公司为赚取融资佣金、利息，明知上诉人帐户实际是案外人进行融资融券操作，仍为不正当的交易活动提供便利。上诉人在国元证券公司开设融资融券信用账户，系经案外人周天游介绍出借给案外人陈登科进行融资融券操作。国元证券公司明知上诉人非帐户实际使用人，帐户资金非上诉人本人持有，仍通过给案外人周天游介绍好处费的方式，要求介绍人周天游从中牵线搭桥与帐户实际使用人陈登科联系，违规为案外人陈登科提供大量信用账户，违反《中华人民共和国证券法》第一百六十六条规定“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户”，《证券公司监督管理条例》第二十八条规定“证券公司受证券登记结算机构委托，为客户开立证券账户，应当按照证券账户管理规则，对客户申报的姓名或者名称、身份的真实性进行审查”强制性规定。本案纠纷系国元证券公司恶意纵容、串通的违规开户，若无此种不当行为，则上诉人根本无法开设信用账户、账户实际操作者亦无法进行违法违规操作，各方的相应损失亦无从发生。

2、国元证券公司在提供融资融券业务过程中存在诸多违法违规违约行为。（1）、违反了上海证券交易所、深圳证券交易所关于融资保证金比例不得低于100%的规定。案外人2017年8月4日买入恒生ETF时，信用账户保证金有3348万元，最多只能买入3348万元恒生ETF，但案外人一共买入4666万元恒生ETF，超额融入1318万元。（2）、违反信用账户卖出融资买入的证券所得价款应优先偿还融资借款的规定，对信用帐户未采取监管措施。

根据《深圳证券交易所融资融券交易实施细则》第二章2.14条规定：“投资者卖出信用账户内融资买入尚未了结合约的证券所得价款，应当优先偿还该投资者的融资欠款。”及《上海证券交易所融资融券交易实施细则》第十六条“投资者卖出信用证券账户内融资买入尚未了结合约的证券所得价款，须先偿还该投资者的融资欠款”规定，在被告信用帐户将融资买入的所有恒生ETF出售后，按照规定应当立即偿还融资欠款。但原告系统设置允许将卖券所得价款并不优先用于偿还融资本息，又允许用该账户内资金购买非标的范围股票，严重违反信用账户卖出融资买入的证券所得价款应优先偿还融资借款的规定，并对该违规行为始终未采取监管措施。（3）、对信用账户单一证券持仓集中度超标未采取禁止买入的风险控制措施。根据《深圳证券交易所融资融券交易实施细则》第四章4.10“会员应当加强对客户担保物的管理，对客户提交的担保物中单一证券市值占其担保物市值的比例进行监控。对于担保物中单一证券市值占比达到一定比例的客户，会员应当按照与客户的约定，暂停接受其融资买入该证券的委托或采取其他风险控制”、国元证券公司官网公布“信用账户维持担保比例在180%以下，通过信用账户普通买入或者融资买入证券委托成交后，账户内该证券市值占信用账户总资产的比例不得高于70%,如果高于70%(含70%),则禁止客户普通买入或者融资买入该证券。”之规定。2017年8月4日，上诉人帐户连续买入华仁药业（300211）约总额4698万元，维持担保比例为170%，被告信用账户几乎全仓持有单一证券，严重违反不得高于70%单一证券持仓度的要求的情况下，国元证券公司未对买收行为进行禁止，又未要求提供增加保证金或者减持等降低风险的措施。

综上，如果国元证券公司按照规定进行合法融资，或者对信用帐户进行合法的监管及风险控制措施，即使因市场原因导致上诉人账户内实际使用人陈登科的资金被强制平仓，但其剩余的自有资金足以偿付国元证券公司的融资借款，根本不至于产生穿仓损失，甚至不至于发生自有资金全额亏损的惨重后果。

二、一审法院判决以证据不足为由对上诉人提供的足以证明国元证券公司为不正当的融资融券交易活动提供便利的微信聊天记录认定为与本案的关联性不予以采纳，并以显失公平的融资融券合同内的格式条款内容，引用合同法的规定，系适用法律错误。1、微信聊天记录真实、明显记载了国元证券公司明知上诉人并非信用账户实际操作人，为了赚取佣金，与介绍人联系并给予好处费，让案外人进行违规绕标操作。并在融资融券交易产生风险时，未通知上诉人，而是直接联系介绍人并与其商讨。致使上诉人无从得知因违法操作而使自身的账户处于高杠杆、高风险的状态。且国元证券公司在做风险提示、签双融承诺书都是先行联系介绍人，再由介绍人联系上诉人告知怎么回答。当上诉人信用账户维保比低于130%时，国元证券公司也是联系介绍人让其补到维保线以上。上诉人自始不知道信用账户存在的风险。更不应该未风险承担赔偿责任。2、国元证券公司提供的融资融券合同部分重要条款内容约定不清，限制投资者权利，加重合同相对方的义务，格式条款内容显失公平。

三、即便是一审法院完全不考虑无辜受害者的证券开户人的全部主张，但国元证券公司聘请律师也应当认定为非其实现债权必要开支，因为国元证券公司作为一个国有资产参股的大型公司，一定是有固定的法务人员，并不需要另行聘请律师来实现债权。且一审法院支持的律师收费明显偏高，作为普通老百姓的上诉人根本无法承受。

综上，上诉人认为，上诉人陈行签署风险承诺书等行为系对合法合规下融资融券业务造成的风险作出的承诺。在国元证券公司超额融资、违规让信用账户全仓持有华仁药业等违法违规违约等行为所造成的超出部分，上诉人陈行不应承担相应的赔偿责任。一审法院认定事实错误、证据不足，适用法律错误。特请求贵院撤销（2018）皖0104民初4107号的民事判决，依法改判，支持上诉人上诉请求，驳回被上诉人的诉请。

国元证券公司辩称：一、原判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。

二、国元证券股份有限公司（以下简称国元证券）没有违法违规行为。1、现有的法律法规、业务规则中，没有看到“绕标”一词，也没有看到规范性、限制性、禁止性规定。2、陈行所述的“绕标”的操作步骤是：（1）陈行利用国元证券融资融券业务的规则，从国元证券融出资金；（2）陈行买入恒生ETF股票；（3）陈行卖出ETF股票后获得现金；（4）陈行利用卖ETF股票所得现金买入其他股票；（5）陈行买入的其他股票发生亏损；（6）陈行无力向国元证券偿还借款。环节（1）由国元证券依陈行的申请办理，国元证券有融资融券业务资格，系合法经营。环节（2）（3）（4）（5）（6）均由陈行个人操作，权利既自负，责任应自担。3、陈行卖出股票后，所得资金进入陈行自己完全掌控的资金账户，该资金本应用于向国元证券偿还负债。但陈行不仅未偿还负债，转而利用该资金买入其他股票，进而发生亏损。陈行账户发生亏损的原因是市场环境所致，与最初的资金来源方无任何因果关系。4、陈行利用从国元证券借出的资金买卖股票，发生亏损后却认为国元证券应当承担责任，逻辑荒谬。

三、《承诺函》《微信聊天记录》已于一审质证，与本案无关，不赘。

陈超男未作答辩。

国元证券公司向一审法院起诉请求判令：1、被告向原告偿还欠款10071719.77元、截至2018年2月26日的利息108492.73元、截至2018年4月26日的罚息292079.90元，并以10071719.77元为基数，按日0.5‰的利率标准向原告支付罚息，自2018年4月27日起算至款清日止；2、被告并向原告支付律师费10万元，并由被告承担本案诉讼费用。

一审法院查明：2016年9月6日，国元证券公司与陈行签订《融资融券交易风险揭示书》和《融资融券合同》，约定：陈行在国元证券公司开立信用证券账户，客户代码为200953558，信用资金账号为00×××91；陈行向国元证券公司提供担保物，从国元证券公司处借入资金买入上市证券或借入上市证券并卖出的行为；融资利率、融券费率由国元证券公司综合考虑财务安排及资金成本情况确定并调整，国元证券公司确定及调整融资利率、融券费率时，将在国元证券公司网站公告；当陈行信用账户维持担保比例在盘中低于盘中平仓线，国元证券公司有权在不通知陈行的情况下立即实施强制平仓措施，直至陈行信用账户维持担保比例日终清算后恢复至追保线以上；陈行到期未归还国元证券公司借款、证券以及国元证券公司强制平仓后仍不足以清偿国元证券公司债务的，陈行需支付罚息，罚息利率为每日万分之五；国元证券公司在对陈行进行追索的过程中所产生的费用如律师费、评估费、拍卖费等费用均由陈行负担。

陈行出现约定强制平仓情形，国元证券公司依约强制平仓，2018年2月26日平仓后陈行尚欠国元证券公司本金10071719.77元、截至2018年2月26日的利息108492.73元、截至2018年4月26日的罚息292079.90元。

国元证券公司为向被告主张权利，委托北京大成（合肥）律师事务所提供法律服务，为此支付律师费10万元。

一审法院另查明：两被告于2012年2月15日登记结婚。

一审法院认为：两被告认为国元证券公司在履行融资融券过程中存在重大过错，引导配合被告从事了违法违规的绕标行为，但未提交确凿证据予以证实，国元证券公司亦不予认可，故一审法院不予采信。陈行与国元证券公司自愿签订《融资融券交易风险揭示书》和《融资融券合同》，系当事人真实意思表示，符合法律规定，依法受法律保护。国元证券公司依约给陈行提供融资融券服务后，陈行因不慎出现了约定的强制平仓情形，国元证券公司依约进行了强制平仓，2018年2月26日平仓后陈行尚欠国元证券公司本金10071719.77元、截至2018年2月26日的利息108492.73元、截至2018年4月26日的罚息292079.90元，故国元证券公司有权要求陈行支付借款本金10071719.77元、截至2018年2月26日的利息108492.73元、截至2018年4月26日的罚息292079.90元，并支付自2018年4月27日起以10071719.77元为基数、按日万分之五标准顺延计算的罚息至款清之日止。

合同约定国元证券公司为向被告主张律师费由被告陈行负担，系双方的真实意思表示，一审法院予以支持。

陈行融资融券行为虽发生在两被告婚姻关系存续期间，但国元证券公司未提交证据证明被告陈超男知悉上述融资融券行为，且融资融券金额明显超出家庭日常生活所需，故国元证券公司要求被告陈超男承担责任的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：

一、被告陈行于本判决生效之日起三十日内一次性支付原告国元证券股份有限公司借款本金10071719.77元、利息108492.73元、罚息292079.90元，并支付自2018年4月27日起以10071719.77元为基数、按日万分之五标准顺延计算的罚息至款清之日止；二、被告陈行于本判决生效之日起三十日内一次性支付原告国元证券股份有限公司律师费10万元；三、驳回原告国元证券股份有限公司对被告陈超男的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85234元，由被告陈行负担。

二审期间，陈行提交以下证据：一、国元证券公司投资顾问公示、微信截图、来往港澳通行证截图。证据内容：陈佳担任国元证券重庆观音桥步行街证券营业部的投资顾问。证明目的：证明陈佳系国元证券的工作人员。二、微信聊天记录（章某和陈佳）、公证书。三、微信聊天记录（周天游和陈佳）公证书。证据内容：帐户出借介绍人章某在上诉人账户出借后就与国元证券员工陈佳就佣金约定、额度调整、绕标事宜进行了详细的恰谈；账户被交易所监管后是陈佳通知章某让客户填写协查函；客户帐户出现亏损后也是陈佳通知章某进行平仓处理。并且在章某与陈佳的聊天记录：1、2017年8月4日、2017年8月7日提到陈行账户佣金的情况；2、2017年8月21日提及陈行收到证监会的协查函，需要陈行填写迪贝电气情况说明文件；3、2017年10月30日陈佳想打电话给陈行，询问章某；4、2018年1月11日、12日关于陈行展期的聊天记录。都涉及到国元证券明知陈行账户非本人使用，还违规为信用账户实际使用人提供融资融券业务。证明目的：根据聊天记录可知国元证券明知上诉人已非融资信用账户实际使用人，仍违反《证券公司融资融券业务管理办法》第四条“证券公司经营融资融券业务不得有以下行为:(一)诱导不适当的客户开展融资融券业务;(五)为客户进行内幕交易、操纵市场、规避信息披露义务及其他不正当交易活动提供便利”强制性规定，为他人提供融资融券业务。四、融资保证金比例规定、公证书、国元证券帐户交易流水。证明内容：国元证券规定融资保证金比例为100%。2017年8月4日信用账户开始买入恒生ETF时，信用账户保证金为3348万元，当天卖出恒生ETF后，信用账户总额8014万元。证明目的：2017年8月4日账户实际控制人买入恒生ETF，国元证券进行融资交易时，在账户里的保证金只有3348万的情况下，根据规定证券融资买入保证金比例为100%，融资买入恒生ETF最多只能融资3348万。但国元证券违规融给账户实际控制人4666万，违规超额融资1318万。五、国元证券帐户交易流水、融资融券单一证券集中度控制措施网站截屏（公证书）、《融资融券合同》第八章第三十六条。证明内容：交易流水显示2018年1月25日开始买入华仁药业（300110）时，维持担保比例只有165%，达不到180%比例，但国元证券没有对该账户交易进行限制，导致帐户内7700万元几乎全额购入华仁药业股票。而按国元证券规定单一标的证券融资保证金比例，上诉人信用账户购买华仁药业占信用账户总资产的比例不得高于70%，7700万元最多只能买入华仁药业5390万元。国元证券没有依据《融资融券合同》第八章第三十六条规定“乙方设定风险监控指标，并进行实时监控。当甲方信用账户相关风险监控指标触及乙方设定的标准时，乙方有权对甲方的相关交易进行实时限制，包括暂停接受该只证券的担保品买入、融资买入、融券卖出和担保品转入等。”约定，尽到监管义务，导致上诉人信用账户损失进一步扩大。证明目的：违反《深圳证券交易所融资融券交易实施细则》“第四章4.10会员应当加强对客户担保物的管理，对客户提交的担保物中单一证券市值占其担保物市值的比例进行监控。对于担保物中单一证券市值占比达到一定比例的客户，会员应当按照与客户的约定，暂停接受其融资买入该证券的委托或采取其他风险控制；第六章6.1单只标的证券的融资余额、信用账户担保物市值占该证券上市可流通市值的比例均达到25%时，本所可以在次一交易日暂停其融资买入，并向市场公布；国元证券网站公布的“信用账户维持担保比例在180%以下，通过信用账户普通买入或者融资买入证券委托成交后，账户内该证券市值占信用账户总资产的比例不得高于70%,如果高于70%(含70%),则禁止客户普通买入或者融资买入该证券”的规定，信用账户内7700万元只能买入5390万元的华仁药业，被上诉人没有尽到监管义务。致使上诉人信用账户穿仓后损失进一步扩大。六、个人信用报告。证明内容：陈行授信额度仅4万元，6个月平均使用额度为228元，且有三笔共计30万元的贷款未偿还完毕。证明目的：国元证券明知上诉人陈行帐户内的资金并非自有资金，除此之外未有任何证据证明上诉人陈行财务收入状况、风险承受能力匹配8000万融资额度。故国元证券未履行作为券商的投资者适当性审查义务，恶意违反《证券期货投资者适当性管理办法》、《证券公司客户资产管理业务管理办法》等行政法规规定，专业金融机构必须履行保护金融消费者权益的责任，向投资者提供适当的金融服务。而投资者适当性是指金融机构所提供的产品和服务与投资者的财务状况、投资目标、风险承受能力、投资需求及知识和经验等的匹配度。

国元证券公司质证认为：关于证据一、国元证券公司投资顾问公示、微信截图、来往港澳通行证截图。1、质证意见：对于投资顾问公示信息客观性、合法性无异议，但与本案不具有关联性；对于微信截图的客观性、关联性、合法性均不予认可；对于来往港澳通行证截图客观性、关联性、合法性均不予认可。2、理由在于：(1)国元证券公司投资顾问公示：国元证券公司通过官方网站等渠道对外公示投资顾问信息，任何人均可获取，信息中仅有姓名。陈行没有证据证明陈佳的投资顾问信息、微信截图、港澳通行证截图所载信息均属于同一人。(2)微信用户名、微信朋友圈信息均可随时更改，不能如实反映使用者本人情况。国元证券公司业务信息会通过正式的录音电话、电子邮箱方式发送，微信不是国元证券公司与客户的联络方式，聊天中没有看到国元证券公司对微信使用者的任何授权，聊天信息无法证明国元证券公司的意思表示。关于证据二、微信聊天记录(章某和陈佳)。1、质证意见：对于微信聊天记录的客观性、关联性、合法性均不予认可。2、理由在于：(1)聊天记录无法代表国元证券公司的真实意思表示，与国元证券公司无关。《融资融券业务风险揭示书》《融资融券合同签署页》均已明确注明，电话及短信的方式是合同约定的联系方式，不包括微信。陈行提交的微信聊天对应的手机、手机号、微信号双方均非本案融资融券业务的合同主体，聊天记录中没有看到陈行对章某的授权，也没有看到国元证券公司对“陈佳”的授权，系个人行为；(2)聊天记录中，没有看到谁、什么时间、什么地点、以什么方式、时长范围、什么频率使用陈行的融资融券账户。涉及陈行的内容只有只言片语，无法证明陈行将账户委托他人使用。(3)国元证券公司已告知陈行账户应由本人使用，否则应自行承担相应的风险和损失，陈行表示知悉，且国元证券公司回访时陈行明确表示账户系其本人操作。陈行本人在国元证券公司重庆观音桥证券营业部开户时，国元证券公司己分别通过《融资融券业务风险揭示书》的书面形式、当面口头告知方式通知陈行，融资融券账户应由本人操作，否者即应当由陈行本人承担相应的风险和损失，陈行表示知悉。国元证券公司进行电话回访时，陈行亦明确表示，账户系其本人操作。国元证券公司发送追加担保物的通知等业务信息亦全部与陈行本人直接联系。陈行如果将其帐户委托他人使用的，系其自身的权利处分行为，应自行承担风险和损失。如因他人使用不当给陈行造成损失的，应由其另案主张，与本案融资融券合同关系无关。陈行是否将其融资融券账户委托他人使用，如果有陈行是何时委托的，基于何种原因委托的，委托的频率多高，委托的次数是多少、周期是多少，以上因素均由陈行自身控制，国元证券公司无力干涉。

关于证据三、微信聊天记录(周天游和陈佳)。l、质证意见：客观性、关联性、合法性均不予认可。2、理由在于：(1)聊天双方都不是本案当事人。陈行声称的微信用户名为陈佳的微信用户，其真实身份无法核实。(2)微信用户名为陈佳的微信使用者未见国元证券公司的授权，无法代表国元证券公司对外作出任何意思表示。(3)聊天记录中未见“陈行”字样，未见任何与本案有关的任何信息。关于证据四、融资保证金比例规定、公证书、国元证券公司账户交易流水。1、质证意见：真实性没有异议，但陈行对保证金概念理解错误，无法达到其证明目的。2、理由在于：(1)涉案各笔合约保证金比例均为100%，符合《深圳证券交易所融资融券交易实施细则》的要求，有国元证券公司系统数据可资核查。(2)公司系统按照交易所规定设置了每个标的证券的融资保证金比例，最低为100％，陈行的每一笔合约中都有融资保证金比例显示，还有合约占用的保证金，没有低于100％的可能，保证金比例是指投资者融资买入时须交付的比例，保证金余额是一个复杂的计算公式，现金不折算，帐户中的市值需要进行相应的折算，出现盈利量增加保证金余额，出现亏损及每日计算的息费需要扣减，陈行出现融资金额大于转入担保资产是可能会出现的情况，不是系统出错，是保证金计算的问题。附：(《深圳证券交易所融资融券交易实施细则》4．7保证金可用余额是指投资者用于充抵保证金的现金、证券市值及融资融券交易产生的浮盈经折算后形成的保证金总额，减去投资者未了结融资融券交易已用保证金及相关利息、费用的余额。其计算公式为：保证金可用余额=现金+∑(可充抵保证金的证券市值×折算率)+∑((融资买入证券市值一融资买入金额)×折算率)+∑((融券卖出金额一融券卖出证券市值)×折算率)一∑融券卖出金额一∑融资买入证券金额×融资保证金比例一∑融券卖出证券市值×融券保证金比例一利息及费用公式中，融券卖出金额=融券卖出证券的数量×卖出价格，融券卖出证券市值=融券卖出证券数量×市价，融券卖出证券数量指融券卖出后尚未偿还的证券数量；∑((融资买入证券市值一融资买入金额)×折算率)、∑[(融券卖出金额～融券卖出证券市值)×折算率]中的折算率是指融资买入、融券卖出证券对应的折算率，当融资买入证券市值低于融资买入金额或融券卖出证券市值高于融券卖出金额时，折算率按100％计算)。关于证据五、国元证券公司账户交易流水、融资融券单一证券集中度控制措施网站截屏、《融资融券合同》第八章第三十六条。1、质证意见：客观性、合法性认可，但无法达到陈行的证明目的，不认可关联性。2、理由在于：(1)《深圳证券交易所融资融券交易实施细则》《融资融券合同》规定的单一证券集中度问题，并无统一要求，而是要求遵守证券公司与客户自主商定。陈行办理融资融券业务至本案穿仓期间，国元证券公司并未设置单一证券集中度数值。(2)陈行提交的国元证券公司融资融券单一证券集中度控制措施的规定，颁布于2018年5月15日，施行于5月21日，系账户穿仓以后的文件，与本案无关。关于证据六、个人信用报告。1、质证意见：客观性、合法性无法核实，不认可与本案的关联性。2、理由在于：(1)个人征信报告并非法定或者国元证券公司与客户约定的审查资料，国元证券公司无权强制要求陈行提供个人征信报告。(2)陈行的个人条件已经符合国元证券公司融资融券业务开通条件。

二审中，陈行申请证人章某和周天游作证陈述关于国元证券公司知晓陈行帐户由他人使用及操作的情况。对证人的证言,陈行认为：周天游陈述与我们提供的证据周天游和陈佳的聊天记录是能相互印证的。章某在刚刚陈述中也是能与章某与陈佳的聊天记录完全印证的。具体内容除了打印内容外还有光盘一张，内容是更完整全面的聊天记录内容。无论周天游有没有参与第一次庭审旁听，都不能否认周天游、章某将陈行账户出借他人使用的事实。且根据聊天内容，国元按证券知道账户出借且指导使用人进行非法操作。对证人的证言,国元证券公司认为：一、两个证人的证言均不属于二审新证据，在本案中不具有证明资格；二、两个证人均与陈行有利害关系；三、两证人均已参与一审庭审，证人结合庭审过程和审判结果来做出二审陈述，其证言不应采纳。四、请求法庭依法追究证人作伪证的法律责任，伪证表现在：关于证人章某，在一审作证时，章某已经证明涉案账户是陈行本人操作，与本案证言矛盾。有关周天游，一方面周天游陈述在账户实际操作人方面与章某证言相矛盾。另一方面，周天游否认国元证券与陈行进行正常的业务联系和风险提示，与国元证券已经提交的国元证券和陈行之间包括但不限于业务往来、追保通知等全部的往来内容相矛盾。

国元证券公司在二审提交了以下证据：一、《关于国元证券信用帐户实施帐户单一集中度控制的公告》；证据二、《客户历史未了结合约查询》；证据三、陈行自2016年11月7日至2018年2月26日的《融资融券账户流水》列表。

陈行质证认为：关于证据一、关于国元证公司券信用账户实施账户持仓单一集中度控制的公告。真实性、合法性、关联性均无异议。我们认为在国元证券公司没有向法庭提交合同履行期间，国元证券依据《国元证券融资融券合同》第15页“乙方设定风险监控指标，并进行实时监控。当甲方信用账户相关风险监控指标触及乙方设定的标准时，乙方有权对甲方的相关交易进行实时限制，包括暂停接受该只证券的担保品买入、融资买入、融券卖出和担保品转入等。乙方设定的风险监控指标包括但不限于：……-单一账户单一证券的持仓市值占其账户总资产比例”中合同已经明确约定国元证券单一账户单一证券的持仓市值占其账户总资产比例的具体标准的情况下，该公告内容应对本案适用。理由：l、公告第二段“我司决定自2018年5月21日起，对客户信用账户持仓集中度实行实时交易前端控制”。从该内容可知，国元证券公司2018年5月15日的文件仅系信用账户交易前端买入证券时受持仓单一集中度控制，但并不能证明此前国元证券没有单一证券集中度的指标的规定。2、根据民事诉讼法举证责任之规定，合同已经明确约定存在单一证券持仓集中度指标．但国元证券公司故意不提交陈行购买证券时的指标文件，应承担举证不利的后果，对陈行账户的单一证券持仓指标参照适用2018年5月21日实施的文件。关于证据二、客户历史未了解合约查询截屏。质证意见：l、真实性、合法性、关联性均有异议。首先、该证据的真实性无法确认。其次从该截屏内容看，“合约利率”、“罚息利率”、“保证金比例”均为固定数值，不能证明该保证金比例究竟是实际融资时的保证金比例或是一个参照性的数值标准。保证金比例系融资买入证券时交付的保证金与融资交易金额的比例，国元证券公司的系统截屏也未体现融资买入恒生ETF交付的保证金与融资交易金额的比例是如何计算得出。最后、该帐户信息内容合同序号混乱，不完整，数据计算依据不排除经过篡改的可能。应提供与上报第三方中国证券登记结算有限公司相一致的数据信息。关于证据三、质证对象：陈行融资融券账户流水。质证意见：真实性、合法性、关联性均无异议。数据内容可以证实国元证券公司在对陈行帐户融资过程中存在严重的过错。理由：1、陈行帐户多次出现保证金比例超标、单一证券持仓集中度超标、未及时卖券还款等违法违规违约情况，但国元证券公司均没有采取相关交易进行实时限制，包括暂停接受该只证券的担保品买入、融资买入、融券卖出和担保品转入等风险监管措施。2、从国元证券公司提供的融资融券账户流水显示，大量股票买入交易并非在温州市操作，与证人证言、微信聊天记录可以相互佐证，陈行账户确认系出借他人使用。

此外，陈行的委托代理人以书面形式对国元证券公司的上述质证意见进行相应反驳，且以书面形式对国元证券公司委托代理人的书面代理意见也进行了反驳，均已载卷。

陈行要求出示其2017年8月4日当天融资融券帐户多次交易是否超过100%融资比例问题。国元证券公司出示陈行于2017年8月4日当天交易的《历史合约查询》和《历史资金流水》证据。证明该情况是在系统中调出，实际是每笔交易均按约定100%融资比例执行。安徽省合肥市衡正公证处对国元证券公司历史合约查询进行了公证。

陈行质证认为：一、对《历史合约查询》的质证意见，三性均有异议。该表系被上诉人自己制作，并非系统导出，被上诉人提供的《历史合约查询》统计不完整，只是截取部分数据，且统计错误。上诉人的信用账户2017年8月4日第1笔融资买入是154．6元，购买100股恒生ETF，每股市场价为1．496元。减去利息、费用，刚好将融入的资金全部购买100股恒生ETF。这样的交易总计有40笔，一共融入6184元，但均未在《历史合约查询》中体现。但被上诉人自己提交的《历史资金流水》又能查到这40笔交易。《历史合约查询》第一笔融资买入显示的合约数量为823601，《历史资金流水》体现的成交量也是823601，成交金额为1231480．51元，《历史合约查询》中的委托数量却是100000，成交金额为14195000元，而保证金出资却为0，显然是被上诉人串改的数据。上诉人信用账户在2017年8月4日进行融资买入恒生ETF时，信用账户总计有保证金33488337．5元。被上诉人提交的《历史合约查询》按保证金比例100％来计算，到第24笔融资买入时，保证金出资为35564680．51元，已经超过了信用账户保证金33488337．5元，不能再继续购买。被上诉人违规超额融资13164497．5元。二对《历史流水资金》的质证意见。

真实性无异议，合法性和关联性均有异议。2017年8月4日最

后一笔交易结束后，账户里的资金总额为80140515．05元，总计融资46652835．50元，信用账户仅还款136313．14元，未还款金额46516522．36元。依据《深圳证券交易所融资融券交易实施细则》2．1“投资者卖出信用证券账户内融资买入尚未了结合约的证券所得价款，应当先偿还该投资者的融资欠款。”规定，应该优先偿还融资借款。按照规定应当立即偿还融资欠款。但被上诉人系统设置允许将卖券所得价款并不优先用于偿还融资本息，又允许用该账户内资金购买非标的范围股票，严重违反信用账户卖出融资买入的证券所得价款应优先偿还融资借款的规定，并对该违规行为始终未采取监管措施。因此，信用账户的保证金计算不能以还款136313．14元后的金额作为依据，应当除去所有融资金额46652835．5元，信用账户里的保证金应该为33487679．55元。

国元证券公司称：1、《历史合约查询》是陈行8月4号之后剩余的合约，所以当天已偿还的合约数目没统计在内，系统里不会对初始保证金余额进行保存。陈行账户在滚动交易，数额不断变化。关于保证金出资为0可能是因为当天有现金偿还，从流水里的最后一笔127798.7元体现出来，白天直接还款也就是客户的现金还款。其所提供的两份材料《历史合约查询》和《历史资金流水》来源的系统不是国元证券设计的，也不是国元证券一家在使用。系统中所有的数据都来源于中国证券登记结算公司，数据来源权威准确。不存在篡改的必要性和可能性。2.通过《历史合约查询》可以清晰的反映出陈行的每一笔合约保证及比例都是1，符合相关要求和规定，至于上诉人代理人提到的保证金比例会随着保证金金额的变动而变动的说法恰恰是证明了上诉人代理人对保证金比例计算方式的误解，最主要的错误在于保证金比例计算是按照每笔合约计算并不是简单的总数计算。3.上诉人提到的保证金比例问题，实际上是在避重就轻，转移本案真正的争议焦点。本案的法律关系非常清晰，国元证券在每一笔合约中都是真金白银的向上诉人出借的款项，即便保证金比例有任何问题，也不影响上诉人的还款义务，更何况根据权威数据，每一笔保证金比例均无问题。如果说按照上诉人的理解，上诉人他的违约行为可以减免本金或者利息偿还，而正常客户要逐额偿还正常本金利息，那么这将致使7000多亿的融资融券市场于灭顶之灾。

对双方在二审中提供证据的综合认证如下：案涉双方签订的《国元证券股份有限公司融资融券交易风险揭示书》和《国元证券股份有限公司融资融券合同》，陈行融资后所购证券由其自主决定，且帐户出借的风险问题，国元证券公司亦对其进行相应告知，因此，微信截图、聊天记录和陈行个人信用报告不能达到其证明目的，本院不予确认。国元证券公司提供的公告截图证据，在陈行无相反证据证明的情况下，对陈行关于交易流水的单一证券集中度控制措施网站截屏的证据，该单一证券集中度控制系陈行案涉交易之后的制度，故不能达到其证明目的。关于国元证券公司出示陈行于2017年8月4日当天的交易的《历史合约查询》和《历史资金流水》，该证据的原始数据系来源于中国证券登记结算公司与券商进行的每日清算登记，并且国元证券公司申请公证处对此数据进行了相应公证保全，本院对该证据的证明目的应予确认。

二审查明，《国元证券股份有限公司融资融券交易风险揭示书》中国元证券公司告知投资者陈行融资融券交易属于其与国元证券公司之间资金和证券的借贷行为，应随时关注信用帐户合约到期及维持担保比例变化情况，如不能按照约定的期限清偿债务，或上市证券价格波动、本公司调整担保证券市值折扣率、本公司按指数收益法确定的价格与停牌时价格孰低或孰高原则确定原则确定停牌证券价值等情形导致维持担保比例低于平仓线，且一旦出现强制平仓情形，可能面临不能自主选择买卖券种、时机、价格及数量等的风险；并告知投资者陈行应妥善保管身份证件和交易密码等资料，如将信用帐户、身份证件、交易密码等出借给他人使用，由此造成的后果由陈行承担等内容。《国元证券股份有限公司融资融券合同》第二章声明与保证第二条第（五）项甲方（陈行）自行承担融资融券交易的风险和损失。甲方知晓并充分了解乙方（国元证券公司）不以任何方式保证甲方获得投资收益或承担甲方投资损失。该合同第（八）项甲方以详细阅读本合同及乙方《融资融券交易风险揭示书》的所有条款及内容，已知晓融资融券业务规则和本合同内容，并准确理解本合同及乙方《融资融券交易风险揭示书》每项条款的确切含义。特别是甲方的责任条款和乙方的免责条款的含义。清楚认识并愿意自行承担融资融券交易的全部风险，接受本合同的约束等内容。该合同第九章第三十九条第5项中约定，乙方在对甲方进行追索的过程中所产生的费用如律师费、评估费、拍卖费等费用均由甲方承担。陈行在《融资融券交易风险揭示书》、《融资融券合同》签署页签名，了解并同意《融资融券交易风险揭示书》、《融资融券合同》的全部内容，特别是合同中甲方的责任条款、乙方的免责条款以及合同中加黑字体条款的含义、清楚认识并愿意自行承担融资融券交易的全部风险，接受融资融券合同的约束。陈行要求出示调取2017年8月4日当天融资融券帐户多次交易是否超过100%融资比例，国元证券公司已将陈行当天多次交易的《历史合约查询》和《历史资金流水》在系统中调出的数据系中国证券登记结算公司每日将交易资金流水与券商进行清算登记，并对系统中该证据的数据进行公证保全，国元证券公司实际是每笔交易均按约定100%融资比例执行，均未超过该比例。

二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为：关于绕标问题。国元证券公司在资金出借后，只对保证金帐户的保证金进行监管，且担保比例是否低于平仓线而采取强制平仓而保证证券公司资金出借的安全。因陈行融资所购证券后又卖出，再购证券系陈行的个人自主决定行为。根据双方所签订的风险揭示书约定，国元证券公司在资金出借后，对保证金帐户中的保证金进行监管，陈行应维持担保比例不低于平仓线，一旦出现强制平仓情形，可能面临不能自主选择买卖券种、时机、价格及数量等的风险等内容。也即资金融出后，在没有强制平仓情形出现的情况下，陈行有可选择买卖券种等的自主权。因此，控制绕标问题非国元证券股份有限公司所应尽的合同义务，陈行要求国元证券公司对此承担责任无合同依据。

关于陈行帐户出借给案外人的责任承担问题。因按合同约定均是以陈行个人所开立的实名帐户，进行融资结算和提供保证金担保，《融资融券交易风险揭示书》已告知陈行其帐户、交易密码应由其本人使用。陈行将帐户、交易密码交由案外人使用，系陈行个人行为。因此，陈行出借其帐户的行为与国元证券公司无关。

关于融资保证金比例问题。《深圳证券交易所融资融券交易实施细则》关于保证金可用余额是指投资者用于充抵保证金的现金、证券市值及融资融券交易产生的浮盈经折算后形成的保证金总额，减去投资者未了结融资融券交易已用保证金及相关利息、费用的余额。陈行帐户多次进行融资交易，而国元证券公司按规定控制其保证金融资比例，现有证据证明国元证券公司对其每笔交易的融资保证金均未超过100%的比例，现没有证据证明国元证券公司对此比例的控制存有过错。

关于信用帐户监管责任问题。国元证券公司在风险提示书已作出相应说明，交易风险自负。按此约定，国元证券公司只负责在陈行帐户有保证金情况下即可以进行融资，实际是对保证金帐户中的保证金进行监管。另，对信用帐户单一证券持仓集中度的禁止买入的风险控制，该规定系本案交易强制平仓后所发布的规定，与本案无关。

关于陈佳微信聊天记录问题。现并无证据证明国元证券公司对陈佳授权，即使陈佳与章某进行的微信聊天，也不能约束国元证券公司与陈行之间的合同关系，陈行出借帐户风险责任由国元证券公司承担则没有合同和法律依据。

关于律师费问题。在《融资融券合同》中已有约定，发生强制平仓追索纠纷，该费用应由陈行负担，且有相应委托代理协议和支付证据，也不违反安徽省相关律师收费规定的标准，故律师费的主张应予支持。

关于合同格式条款部分重要内容是否显失公平问题。国元证券公司在陈行签订《融资融券交易风险揭示书》、《融资融券合同》中已对陈行进行风险提示，且陈行也明确表示其了解合同的全部内容，特别是合同中甲方的责任条款、乙方的免责条款以及合同中加黑字体条款的含义，表明国元证券公司就相关条款已对陈行作出提示和说明，陈行自愿签订该合同，陈行亦未提出撤销所谓显失公平条款的主张。双方自愿签订的《融资融券交易风险揭示书》、《融资融券合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当严格按合同履行。

综上，陈行的上诉理由不能成立，本院对其上诉主张依法不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费85234元，由上诉人陈行负担。

本判决为终审判决。

审判长　　钱爱民

审判员　　程亚娟

审判员　　马　莉

二〇一九年三月二十日

书记员　　王　鹏

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。