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上海金融法院
行 政 判 决 书
（2018）沪74行终8号
上诉人(原审原告)杨泰华，男，1973年10月24日生，汉族，住云南省保山市。
委托代理人刘永飞，江苏天茂律师事务所律师。
委托代理人陈俊，江苏天茂律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)中国证券监督管理委员会上海监管局，住所地上海市浦东新区。
法定代表人严伯进。
负责人韩少平。
委托代理人葛康。
委托代理人周虹。
上诉人杨泰华因金融行政处罚一案，不服上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115行初246号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭，并于2019年1月10日公开开庭审理了本案。上诉人杨泰华的委托代理人刘永飞，被上诉人中国证券监督管理委员会上海监管局(以下简称上海证监局)的负责人韩少平，委托代理人葛康、周虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，因“尹琼芝”账户涉嫌在“鼎立股份”停牌前大量净买入该股，交易行为异常，2015年7月20日，中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)稽查局向上海证监局下发《关于请调查“鼎立股份”异常交易案的函》(稽查局函【2015】590号)，请上海证监局组成调查组，对“鼎立股份”停牌前，北京等地的8个股票账户大量买入该股，涉嫌内幕交易的事项，开展调查工作，并按照《关于进一步做好立案、复核等有关工作的通知》(稽查局函【2014】380号)的规定办理；在附件1初步调查事项中载明，如发现相关违法违规事项，请一并调查；在附件2监管专题报告(关于“鼎立股份”资产重组股票交易情况的核查报告)中载明，尹琼芝的相关账户属于可疑账户。
2015年7月28日，上海证监局向太平洋证券股份有限公司(以下简称太平洋证券)腾冲光华东路证券营业部调取了尹琼芝的资金账户、信用资金账户的开户及交易等信息。此后，上海证监局又调取了尹琼芝的银行账户信息等。2016年2月18日，上海证监局向杨泰华发出《调查通知书》并于当日送达杨泰华，同时对杨泰华进行了询问。2016年10月28日，上海证监局对杨泰华违法买卖股票案予以立案。2016年11月7日，中国证监会对上海证监局就杨泰华违法买卖股票案的立案报备情况书面表示无异议。此后，上海证监局再次向太平洋证券腾冲光华东路证券营业部调取了尹琼芝的资金账户、信用资金账户交易情况等信息。2017年7月27日，上海证监局对杨泰华作出《行政处罚事先告知书》，告知其拟作出处罚的事实、理由、依据。杨泰华在签收上述告知书后，即向上海证监局提出需要陈述和申辩、要求举行听证会。2017年9月13日，杨泰华向上海证监局提出管辖权异议。2017年9月20日，上海证监局举行听证，听取了杨泰华的陈述和申辩。2017年12月13日，上海证监局作出沪[2017]5号行政处罚决定书(以下简称被诉处罚决定)。主要内容为：2013年1月18日至2016年9月12日期间，杨泰华在太平洋证券腾冲光华东路证券营业部任总经理，为证券从业人员，尹琼芝为杨泰华母亲。上述期间内，杨泰华实际控制并使用“尹琼芝”账户进行证券交易，期间先后交易“鼎立股份”等股票，累计买入股票成交金额301,001,569.78元，累计卖出股票成交金额317,467,957.24元，期末仍持有“同方股份”股票151,000股，已卖出股票累计盈利14,339,619.13元。杨泰华作为证券从业人员，控制并使用“尹琼芝”账户买卖股票的行为，违反了《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)第四十三条关于禁止从业人员借他人名义持有、买卖股票的规定，构成了《证券法》第一百九十九条所述“法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员，直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票”的违法行为。根据杨泰华违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第一百九十九条的规定，上海证监局决定：责令杨泰华依法处理非法持有的剩余股票，没收已获违法所得14,339,619.13元，并处以43,018,857.39元罚款。相关处罚决定书于2018年1月1日送达杨泰华。杨泰华不服被诉处罚决定，向原审法院提起诉讼。
杨泰华原审诉称：1.上海证监局对杨泰华违法买卖股票案无管辖权。该案所涉违法行为发生在云南省腾冲市，而中国证监会派出机构应对辖区内证券期货违法违规案件以及中国证监会相关职能部门交办的案件或者事项进行调查。该案未发生在上海证监局辖区内，且系上海证监局在调查“鼎立股份”异常交易案时发现的违法行为，相比原案案由已经改变，故上海证监局对该案不具有行政处罚管辖权，该案应由云南省证监局办理。2.上海证监局未对本案办理立案手续，程序违法。证明该案立案的唯一证据系立案审批表但未盖章，仅系上海证监局内部文件不能作为立案依据，立案手续违法则后续调取证据及调查结论均不能成立。3.认定杨泰华涉嫌违法买卖股票证据不足。上海证监局的询问笔录已证明“尹琼芝”账户有多人操作，虽然证据显示部分资金与杨泰华个人银行卡有关，但不能排除杨泰华将银行卡交付尹琼芝使用，认定“尹琼芝”账户由杨泰华操作，事实依据不足。综上，被诉处罚决定认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。
原审认为，1.上海证监局具有对杨泰华违行为进行查处并作出决定的法定职权。根据《证券法》第七条、《中国证监会派出机构监管职责规定》(以下简称《派出机构职责规定》)第二条、第二十五条、二十九条规定，中国证监会派出机构可以对中国证监会相关职能部门交办的案件或事项进行调查，并负责对本单位立案调查的证券期货违法违规案件进行审理，依法实施行政处罚。本案中，中国证监会稽查局向上海证监局交办“鼎立股份”异常交易案，并函告上海证监局如发现相关违法事项，请一并调查。而杨泰华违法买卖股票案系上海证监局在办理“鼎立股份”异常交易案中所发现，并予以调查核实，故上海证监局具有对杨泰华违法买卖股票案进行查处并作出被诉处罚决定的法定职权。2.本案被诉处罚决定作出前已履行立案手续。上海证监局在“鼎立股份”异常交易案办理中发现杨泰华有违法买卖股票的行为，并对违法买卖股票案予以立案，中国证监会对该案立案报备书面表示无异议，故上海证监局对该案立案手续符合规定。3.被诉处罚决定认定“尹琼芝”账户由杨泰华操作无误。根据上海证监局提交相关证据证明，“尹琼芝”账户大量使用杨泰华名下手机及其就职营业部外网下单，且“尹琼芝”第三方存管银行账户还大量使用杨泰华名下手机及其就职营业部外网登陆网上银行和手机银行。杨泰华并未提供相关证据证明“尹琼芝”账户在2013年1月18日至2016年9月12日期间由其以外的他人进行操作。综上，原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回杨泰华的诉讼请求。杨泰华对此不服，向本院提起上诉。
上诉人杨泰华诉称：1.被上诉人上海证监局对该案无管辖权。一审以中国证监会致函被上诉人要求调查“鼎立股份”异常交易案，同时可一并调查其他违法违规行为为由，即认定被上诉人对本案具有行政处罚管辖权，依据不足。2.原审判决对有关事实认定不清。上诉人原审已举证证明另有他人操作“尹琼芝”账户，原审判决对此并未论证，该节事实也影响对上诉人违法所得认定。3.被诉处罚决定作出的执法程序不当。在正式立案之前被上诉人无权对上诉人进行调查，其所取得的证据也不能作为定案证据。4.被上诉人作出被诉处罚决定超过法定追诉时效。即使被上诉人具有处罚职权，在上诉人早已停止违法行为的情况下，其对上诉人作出行政处罚也超过了法定的处罚时效。5.被诉处罚决定缺乏合理性。对上诉人处以罚款金额如何确定，被上诉人并未说明。综上，原审判决及被诉处罚决定认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决及被诉处罚决定，支持上诉人原审诉讼请求。
被上诉人上海证监局辩称：1.被上诉人具有作出被诉处罚决定的法定职权。根据《证券法》第七条及第一百七十九条，以及《派出机构职责规定》第二十五条、第二十九条规定，被上诉人可以根据中国证监会授权对违法行为进行调查，并对其调查的违法行为作出行政处罚决定，该调查权并未仅局限在辖区之内行使，故本案中被上诉人具有作出被诉处罚决定的法定职权。2.认定上诉人一人操作“尹琼芝”账户事实清楚。根据被上诉人调查，“尹琼芝”账户下单手机和下单电脑均与上诉人有关，且关联度达到95%，对应资金账户内资金也由上诉人消费使用。同时，被上诉人所作调查笔录中，相关人员对“尹琼芝”账户操作主体表述也均存在矛盾。综合上述事实分析，被上诉人认定上诉人一人操作“尹琼芝”账户无误。3.被上诉人调查取证等程序合法。针对“尹琼芝”账户异常交易情况，被上诉人作出调查之前已经出具了调查通知书及执法证书，进行调查及制作笔录方式并无不当。之后被上诉人对此正式立案，又向中国证监会进行报备，并获得无异议批复，执法程序并无不当。4.被诉处罚决定作出未超过法定期限。上诉人违法系连续行为，直至2015年6月上诉人仍在操作“尹琼芝”账户，故对该违法行为进行调查并处罚未超过法定追诉时效。5.被诉处罚决定确定的罚款数额具有合理性。根据《证券法》第一百九十九条规定，对从业人员违法买卖股票行为，除没收违法所得外，可以处以买卖股票等值以下的罚款。被上诉人根据上诉人违法行为性质及情节，确定对上诉人的罚款数额合理，也符合《证券法》上述规定。综上，被诉处罚决定及原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定事实无误，本院予以确认。
本院另查明，上诉人杨泰华在询问笔录中称，“尹琼芝最多是在账户开立后一个月时间内使用我的手机，之后就再也没有使用我的手机为她的账户下单”。尹琼芝在询问笔录中称，“开立账户后我把账号和密码告诉我一个好朋友的儿子(具体名字我不记得了)，都由他进行操作”。尹琼芝之女杨黎华(系上诉人杨泰华之妹)在询问笔录中称，“我母亲尹琼芝证券账户开完户后就由我负责操作······尹琼芝账户交易的资金来源都是我妈的自有资金”。寸待政在询问笔录中称，“我用电脑和手机帮她(尹琼芝)下过单，电脑下单都应在她家客厅的笔记本电脑上，笔记本放在她家的客厅，······我如果是在其他电脑上帮她下单的话，最多是偶尔一两次，我尽量在她面前下单”。
本院认为，本案的争议焦点为：1.被上诉人是否具有作出被诉处罚决定的法定职权；2.被诉处罚决定作出是否遵循法定程序；3.作出被诉处罚决定是否违反追诉时效；4.认定上诉人杨泰华实际控制并使用“尹琼芝”账户进行交易证据是否充分；5.被诉处罚决定认定上诉人违法所得及课以罚款数额是否合法、合理。
就争议焦点一，本院认为，根据《证券法》第七条及第一百七十九条规定，中国证监会依法对全国证券市场实行集中统一管理，根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。中国证监会也可依法授权其下设派出机构对证券市场实行监管。根据《派出机构职责规定》第五条、第二十五条规定，证券监管部门的派出机构可以负责对中国证监会相关职能部门交办的案件或者事项进行调查。本案中，根据中国证监会稽查局向被上诉人出具的稽查局函【2015】590号函内容，中国证监会稽查局除要求被上诉人调查“鼎立股份”有关异动情况外，还要求如发现相关违法违规事项，请一并调查。根据上述函件交办内容，被上诉人发现上诉人涉嫌违法买卖股票，有权进行调查。另根据《派出机构职责规定》第二十九条规定，派出机构负责对本单位立案调查的证券期货违法违规案件的审理及处罚工作，依法对证券期货违法违规当事人实施行政处罚。故被上诉人具有对上诉人违法行为进行调查，并根据事实作出行政处罚的法定职权。上诉人对被上诉人执法职权提出的异议，难以成立。
就争议焦点二，本院认为，被上诉人针对杨泰华的违法行为进行了初步调查，并对上诉人本人、尹琼芝、杨黎华、寸待政等相关当事人制作了询问笔录，被上诉人进行调查及制作询问笔录过程中，均向被询问人员出示了相关执法证件，并有两名工作人员参与调查。2016年10月28日，被上诉人对此正式立案，并向中国证监会进行报备，由中国证监会出具无异议回复。据此，被上诉人已履行了正式立案的手续。被上诉人向上诉人告知拟作出处罚认定事实、理由及依据，并根据上诉人要求举行听证程序，听取了上诉人的陈述申辩后，作出被诉处罚决定，并向上诉人送达了行政处罚决定书，执法程序并无不当。上诉人称被上诉人作出被诉处罚决定前未正确履行立案程序，故相关证据不能采信，该主张难以成立。
就争议焦点三，本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款规定，违法行为具有连续或继续状态的，以行为终了之日起计算。本案中，上诉人主张其违法行为已经结束，但根据被上诉人所举证据证明，上诉人直至2015年6月仍在违法操作“尹琼芝”账户，故上诉人于2016年对本案进行调查，未超过作出行政处罚的法定追诉时效，上诉人关于超过追诉时效的抗辩难以成立。
就争议焦点四，本院认为，根据被上诉人所举证据可证明，“尹琼芝”证券账户交易中，来自于上诉人手机以及上诉人所在证券营业部电脑下单的比例约为95%，该证券账户对应的第三方存管银行账户交易也有80%以上与上诉人手机及所在营业部电脑访问有关。“尹琼芝”证券账户相关网银账户资金也系来源于上诉人杨泰华，且账户资金也由杨泰华消费使用。此外，上诉人对“尹琼芝”账户资金来源，手机、电脑下单情况，账户操作主体的表述，与尹琼芝、杨黎华、寸待政询问笔录中相关表述存在明显矛盾。被上诉人据此经综合分析后认为，上诉人系“尹琼芝”账户操作主体，具有合理性。上诉人虽否认该事实，但直至本案二审，亦未能明确、清晰地举证证明其并非“尹琼芝”账户的操作主体。此外，根据本案事实，“尹琼芝”证券账户已有超过3亿元人民币的巨额交易，但尹琼芝自述其证券账户由其好友儿子操作，虽然从小看该好友之子长大但不知其姓名，这也与常理明显相悖。综上，可以认定仅上诉人系“尹琼芝”账户操作主体。上诉人对该事实否认的主张，难以成立。
就争议焦点五，本院认为，被上诉人自“尹琼芝”账户开户时间始，截止至向证券交易所发函日止，计算该段时间内该账户获利情况及违法所得，具有合理性。行政主体有权在法律法规已有规定，但规定的范围、种类、数额等有一定选择余地或一定幅度的情况下，根据具体情况作出适当决定。根据《证券法》第一百九十九条规定，被上诉人可以对上诉人违法行为处以买卖股票等值以下的罚款数额。被上诉人根据上诉人违法行为性质及情节，确定对上诉人处以罚款的数额，行使行政裁量权并无不当。
综上，被上诉人具有作出被诉处罚决定的法定职权。被上诉人根据本案现有证据，认定上诉人杨泰华违反《证券法》第四十三条规定，违法操作“尹琼芝”账户并获利，主要事实清楚。被上诉人针对上诉人违法行为进行正式立案，在被诉处罚决定作出过程中，应上诉人要求举行了听证程序，向上诉人告知拟作出行政处罚决定所认定的事实及适用法律，并听取了上诉人的陈述申辩意见。被上诉人根据上诉人违法事实和情节，适用《证券法》第一百九十九条规定，作出被诉处罚决定，在上诉人违法买卖股票等值以下确定罚款数额，行使裁量权并无不当。被上诉人作出被诉处罚决定，并告知了对此不服的诉权和救济方式，后向上诉人送达了相关处罚决定文书，执法程序及适用法律并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的各项上诉请求均难以成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币50元，由上诉人杨泰华负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审判长 林晓镍
审判员 任静远
审判员 单素华
二〇一九年二月二十五日
书记员 黄海波
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国证券法》
第七条国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。
国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。
第四十三条证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。
任何人在成为前款所列人员时，其原已持有的股票，必须依法转让。
第一百七十九条国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职责：
（一）依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则，并依法行使审批权或核准权；
（二）依法对证券的发行、上市、交易、登记、存管、结算，进行监督管理；
（三）依法对证券发行人、上市公司、证券公司、证券投资基金管理公司、证券服务机构、证券交易所、证券登记结算机构的证券业务活动，进行监督管理；
（四）依法制定从事证券业务人员的资格标准和行为准则，并监督实施；
（五）依法监督检查证券发行、上市和交易的信息公开情况；
（六）依法对证券业协会的活动进行指导和监督；
（七）依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；
（八）法律、行政法规规定的其他职责。
国务院证券监督管理机构可以和其他国家或者地区的证券监督管理机构建立监督管理合作机制，实施跨境监督管理。
第一百九十九条法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员，直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票的，责令依法处理非法持有的股票，没收违法所得，并处以买卖股票等值以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当依法给予行政处分。
二、《中国证监会派出机构监管职责规定》
第二条派出机构受中国证券监督管理委员会垂直领导，依法以自己的名义履行监管职责。
第五条派出机构按照规定履行下列监管职责：
（一）对辖区有关市场主体实施日常监管；
（二）防范和处置辖区有关市场风险；
（三）对证券期货违法违规行为实施调查、作出行政处罚；
（四）证券期货投资者教育和保护；
（五）法律、行政法规规定和中国证监会授权的其他职责。
第二十五条派出机构负责对辖区内证券期货违法违规案件以及中国证监会相关职能部门交办的案件或者事项进行调查。
前款所称中国证监会相关职能部门交办的案件或者事项，包括中国证监会相关职能部门交办的境外机构请求协助调查的案件或事项。
第二十九条派出机构负责本单位立案调查的证券期货违法违规案件的审理工作，依法对证券期货违法违规当事人实施行政处罚。但是，按照规定由其他派出机构或者中国证监会相关职能部门负责审理的除外。
派出机构可以按照规定审理中国证监会交办的其他派出机构立案调查的案件以及中国证监会相关职能部门负责调查的案件。
三、《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
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