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北京市西城区人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京0102行初545号
原告林安，男，1962年3月15日出生，汉族，广州市杉华投资管理有限公司副总经理，住广东省广州市天河区。
委托代理人张黔，广东君厚律师事务所律师。
委托代理人罗晓舟，广东君厚律师事务所实习律师。
被告中国证券监督管理委员会山东监管局，住所地山东省济南市市中区经七路86号。
法定代表人陈家琰，局长。
行政机关出庭负责人唐理斌，副局长。
委托代理人李有伟，中国证券监督管理委员会山东监管局干部。
委托代理人吕立秋，北京观韬中茂律师事务所律师。
被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。
法定代表人刘士余，主席。
委托代理人毛志远，中国证券监督管理委员会工作人员。
委托代理人黄葳，中国证券监督管理委员会工作人员。
原告林安不服被告中国证券监督管理委员会山东监管局（以下简称山东证监局）作出的〔2017〕4号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定）及中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）作出的〔2018〕66号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，于2018年9月25日公开开庭审理了本案。原告林安及其委托代理人张黔、罗晓舟，被告山东证监局行政机关负责人唐理斌及委托代理人李有伟、吕立秋，被告证监会的委托代理人毛志远、黄葳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年12月11日，被告山东证监局作出被诉处罚决定，主要内容为，经查明，当事人林安存在以下违法事实：一、内幕信息形成和公开过程。杨某良为山东博汇纸业股份有限公司（以下简称博汇纸业）实际控制人。在杨某良授意下，2014年12月24日晚，山东博汇集团有限公司（以下简称博汇集团）副总经理杨某召集申万宏源证券有限公司执行董事周某军、北京市君致律师事务所合伙人王某青、博汇纸业时任董事会秘书杨某栋一起讨论如何改善公司的融资环境，涉及到引入优质项目实施定向增发、更换上市公司受到处罚的高管人员及“高送转”等事项。12月25日，杨某等人将上述事项的初步讨论结果向杨某良汇报，讨论结果是准备尝试从外部寻找项目进行定向增发，并将“10转10”利润分配考虑作为备选方案。其后，杨某良安排杨某找增发合作项目。2015年2月19日（春节）过后，因定向增发条件不成熟，增发工作搁浅。杨某良、杨某二人再次讨论博汇纸业“10转10”利润分配方案，并决定尽快实施。2015年3月2日，杨某良通知杨某栋博汇集团拟提议实施“10转10”利润分配的提案，后经博汇集团、博汇纸业履行相关程序，博汇纸业于3月4日公告了上述利润分配预案。上述定向增发、利润分配事项属于《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第七十五条第二款第（二）项规定的“公司分配股利或者增资的计划”。内幕信息形成于2014年12月24日。二、林安知悉内幕信息及交易“博汇纸业”情况。2015年2月4日下午，杨某栋到广州拜访广州市杉华投资管理有限公司（以下简称杉华投资），并参加了杉华投资举行的公司年会聚餐。晚餐结束后，林安及杉华投资总经理林某、吴某夫与杨某栋等人返回林某办公室一起聊天，聊天过程中，杨某栋提起公司可能会增发。2015年2月13日至4月13日，林安利用“刘某”账户和本人账户买卖“博汇纸业”股票。具体情况如下：（一）关于“刘某”账户。“刘某”账户，2015年1月6日开立于中信证券股份有限公司广州临江大道证券营业部（以下简称临江大道营业部），对应资金账户×××，下挂上海股东账户×××。该账户“博汇纸业”交易由林安单独决定并在其办公室用笔记本电脑下单操作。账户开户后，共计转入资金5993496元，其中2月10日、13日，转入资金5473496元，资金来源主要为刘某、吴某闻以及林安。2015年2月13日，林安操作“刘某”账户买入“博汇纸业”股票753200股，成交均价7.96元，成交金额5997260元。4月8日全部卖出，成交均价11.86元，成交金额8931673元。实际获利2920098.81元。“刘某”账户开户以来至2015年3月4日期间仅交易过“博汇纸业”一支股票。（二）关于“林安”账户，2014年9月11日开立于宏信证券有限责任公司广州马场路证券营业部（以下简称马场路营业部），对应资金账户×××，下挂上海股东账户×××。2015年2月25日，林安操作该户买入“博汇纸业”股票22700股，成交均价8.06元，成交金额182962元。4月13日卖出22700股，成交均价12.05元，成交金额273535元。实际获利89998.33元。账户资金来源为林安本人。林安操作“刘某”账户及本人账户交易“博汇纸业”共计获利3010097.14元。林安与内幕信息知情人杨某栋在内幕信息未公开前有接触，其操作的“刘某”账户资金变化、交易“博汇纸业”股票情况与内幕信息形成、传递及公开过程基本一致，账户集中单一交易“博汇纸业”股票行为明显异常。其行为违反了《证券法》第七十三条、第七十六条第一款的规定，构成《证券法》第二百零二条所述内幕交易行为。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第二百零二条的规定，我局决定：没收林安违法所得3010097.14元，并处以3010097.14元罚款。
原告林安对上述处罚决定不服向证监会提起行政复议。2018年6月7日，证监会作出被诉复议决定，主要内容为：本会认为，博汇纸业为改善融资环境，提升市场形象，提出引入优质项目实施定向增发及“高送转”等系列事项，属于《证券法》第七十五条第二款第（二）项规定的“公司分配股利或者增资计划”，公开前为内幕信息，形成时间不晚于2014年12月24日。博汇纸业时任董事会秘书杨某栋为法定内幕信息知情人，参与了2014年12月24日关于前述事项的讨论。申请人与杨某栋在内幕信息公开前有接触，具有获取内幕信息的可能。申请人利用“刘某”及本人账户交易“博汇纸业”股票的时间与内幕信息形成、传递和公开过程基本一致，账户集中单一交易“博汇纸业”股票行为明显异常，申请人关于其行为不构成内幕交易的相关辩解不成立合理解释。根据《证券法》第七十三条、七十六条第一款规定，申请人交易“博汇纸业”股票的行为构成《证券法》第二百零二条所述的内幕交易行为。申请人在本案调查终结前已将“博汇纸业”股票全部卖出，形成实际获利，被申请人关于其内幕交易违法所得的计算并无不当。综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本会决定：维持被诉处罚决定。
原告林安诉称，一、被诉处罚决定对内幕信息认定错误。1.2014年12月24日的谈话虽涉及“高送转”，但没有确定是否实施、如何实施，没有实质内容的“高送转”概念不属于内幕信息的法定范畴。2.内幕信息敏感期应当是指相关方案已经被上市公司确认且有具体内容并计划实施的阶段。2014年12月24日“高送转”方案处于讨论阶段且没有具体明确，该日不是博汇纸业后来形成并实施“10转10”方案的形成时间，内幕信息的形成时间应当是2015年2月19日以后。3.《行政处罚事先告知书》中认定的内幕信息为定向增发事项，被诉处罚决定依据的内幕信息为“10转10”，前后认定矛盾。二、博汇纸业董事会秘书杨某栋在2014年12月24日晚因母亲在淄博住院提前离开，没有参加关于如何提升博汇纸业形象从而解决融资难的探讨聚会，且杨某栋获知“10转10”内幕信息的时间为2015年3月3日。三、违法所得金额计算方法存在错误，缺乏法律依据，所计算数额远高于原告实际获利。综上，被诉处罚决定认定事实错误、证据不足，适用法律不当，依法应予撤销。故诉至法院，请求法院依法判决：1.撤销被诉处罚决定及被诉复议决定；2.本案诉讼费用由被告承担。
在法定举证期限内，原告林安向本院提交并当庭出示了以下证据：
第一组:
1.被诉处罚决定;
2.被诉复议决定；
3.《行政处罚事先告知书》（〔2017〕2号）；
4.EMS邮单；
5.《中国邮政速递物流打印单》；
证据1-5用以证明本案原告具有行政诉讼主体资格；
6.“博汇纸业”股价走势图，用以证明“10转10”方案对“博汇纸业”股票没有产生较大影响；
7.刘盈账户资金对账单；
8.林安账户资金对账单；
证据7、8用以证明被告山东证监局适用的证明违法所得计算方式不正确；
9.案例，用以证明山东证监局认定的内幕信息敏感期，不是处于探讨且没有任何明确具体内容的不确定阶段，而是指相关方案已经被上市公司确认且具有具体内容并计划实施阶段；
第二组：
1.2014年7月1日至2015年6月12日上证A股与“博汇纸业”的日k线图，用以证明“博汇纸业”股票在二级市场的走势与大盘走势基本一致；
2.2015年3月4日“博汇纸业”分时图，用以证明“博汇纸业”当日上涨点位为4%左右，当日公布的“10转10”方案对股价影响有限；
3.博汇纸业2014年年度报告，用以证明博汇纸业2014年股票每股净资产与二级市场股价接近，具有极大投资价值，林安买入股票原因是长期以来对“博汇纸业”的综合研究；
4、博汇纸业关于“博汇转债”到期赎回的提示性公告，用以证明“博汇纸业”的转债价格与净资产、二级市场股价接近，林安买入股票原因是长期以来对“博汇纸业”的综合研究；
第三组：
1.吴克夫的《情况说明》，用以证明2015年2月4日当晚林安喝醉，始终在办公室的外面，没有参与聊天；
2.林安的《情况说明》，用以证明原告交易有正当理由，是基于对该股票基本情况的研究，与林伟的笔录印证。
被告山东证监局对上述证据发表质证意见称，第一组中的证据1、2是被诉行政行为，不应作为证据；证据3的证明目的不认可；证据4、5无异议；证据6、7、8以收盘价计算违法所得没有法律依据；证据9证明目的不认可，没有关联性。第二组中的证据1、2与本案无关联性，从内幕信息的构成来看，不以信息对大盘影响为条件，本案属于法定内幕信息且上涨4%也不能说明影响有限；证据3、4林安的陈述与笔录不一致且不能推翻其交易异常的属性。第三组中的证据1真实性有异议，证人应当出庭，旁观人员对原告喝醉的证明缺乏客观性；证据2在山东证监局调查案件过程中林安没有提交，山东证监局没有收到，其具体内容在听证等程序中已陈述与申辩，本案已予以考量但不属于合理解释。
被告证监会对上述原告证据的质证意见与被告山东证监局一致。
被告山东证监局辩称，我局具有作出行政处罚决定的法定职权，被诉处罚决定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法、处罚幅度适当，请求法院依法判决驳回原告林安的诉讼请求。
为了证明被诉处罚决定的合法性，被告山东证监局在法定举证期限内向本院提交并当庭出示了以下证据、依据：
第一组：
1.刘盈临江大道营业部证券开户及交易资料；
2.林安临江大道营业部证券开户及交易资料；
3.林安马场路营业部证券开户及交易资料；
4.吴肖闻中国工商银行股份有限公司广州中山八路支行（以下简称中山八路支行）开户资料及相关资金流水；
5.林安中信银行广州中国大酒店支行开户资料及相关资金流水；
6.刘盈中山八路支行开户资料及相关资金流水；
7.刘盈中山八路支行相关柜台取现业务传票；
8.林安中信银行股份有限公司广州分行相关资金流水；
9.林安开户信息及相关交易流水；
10.刘盈、吴肖闻中国工商银行股份有限公司广东省分行相关资金流水；
11.林安中国银行股份有限公司广东省分行2014年12月至调查日相关交易流水；
12.吴肖闻中山八路支行开户信息及相关流水；
上述证据用以证明林安本人及刘盈证券账户信息及交易情况、银行开户信息及交易流水；
第二组：
1.杨延良询问笔录（2015年7月30日）；
2.杨生询问笔录（2015年7月29日）；
3.杨国栋询问笔录（2015年7月29日）；
4.史霄询问笔录（2015年7月29日）；
5.杨国栋询问笔录（2015年11月10日、2015年11月11日）；
6.杨延良询问笔录（2016年3月28日）；
7.杨国栋询问笔录（2016年3月28日）；
8.赵涛询问笔录（2015年8月5日）；
9.包景轩询问笔录（2015年8月5日）、近亲属信息明细表、相关短信信息；
10.周忠军询问笔录（2015年9月15日）；
11.王海青询问笔录（2015年9月17日）、2015年3月3日00:01分杨国栋发给其“临2015-013博汇纸业关于2014年度利润分配预案的预披露公告”的邮件信息；
12.林安询问笔录（2015年10月13日）、交易电脑IP、MAC地址及硬盘序列号信息；
13.杨振兴询问笔录（2015年11月12日）；
14.林伟询问笔录（2015年12月10日）、交易电脑IP、MAC地址及硬盘序列号、交易软件信息以及餐费发票、南方航空国内旅客购票单；
15.林安询问笔录（2015年12月10日）、交易电脑IP、MAC地址及硬盘序列号以及交易软件信息；
16.林伟询问笔录（2016年4月7日）、交易软件显示林伟操作其妻子、保姆账号敏感期内未交易“博汇纸业”股票；
17.林安询问笔录（2016年4月7日）；
18.吴克夫询问笔录（2016年4月7日）；
19.《调查通知书》—博汇纸业（鲁证调查通字15058号）；
20.《调查通知书》—赵涛（鲁证调查通字15077号）；
21.《调查通知书》—包景轩（鲁证调查通字15079号）；
22.《调查通知书》—中信证券（鲁证调查通字15135号）；
23.《调查通知书》—中泰证券（鲁证调查通字15146号）；
24.《调查通知书》—林安（鲁证调查通字15148号）；
25.《调查通知书》—中泰证券（鲁证调查通字15149号）；
26.《调查通知书》—林伟（鲁证调查通字15164号）；
27.《调查通知书》—林安（鲁证调查通字15071号）；
28.《调查通知书》—中信证券惠州营业部（鲁证调查字2016010号）；
29.《调查通知书》—林安（鲁证调查字2016012号）；
30.《监督检查通知书》—中泰证券（鲁证检查字2016028号）；
31.《监督检查通知书》—临江大道营业部（鲁证检查字2016029号）；
32.《监督检查通知书》—宏信证券（鲁证检查字2016030号）；
33.博汇集团及博汇纸业关于利润分配及增发事项的说明（2016年1月12日）；
34.杨国栋关于利润分配及增发事项的说明（2016年1月12日）；
35.博汇纸业关于相关问题的情况说明（2015年7月30日）；
36.博汇纸业关于2014年度利润分配预案公告的说明（2015年10月8日）；
37.博汇纸业信息披露审批资料（业绩预盈事项及相关附件）；
38.博汇纸业信息披露审批资料（利润分配事项及相关附件）；
39.博汇集团关于博汇纸业2014年度利润分配预案的提议及承诺；
40.博汇集团股东会决议—变更公司董事及法人代表；
41.博汇集团董事会决议—变更董事长；
42.博汇集团组织架构图；
43.博汇纸业组织架构图；
44.博汇纸业关于全资子公司收到政府补助资金的公告；
45.博汇纸业2014年度业绩预盈公告；
46.博汇纸业2014年度利润分配预案的预披露公告；
47.江苏大丰港经济开发区管理委员会文件及进账单；
48.博汇纸业内幕信息知情人管理制度；
49.博汇纸业关于收到政府补助的内幕信息知情人档案；
50.博汇纸业关于2014年度业绩预盈的内幕信息知情人档案；
51.博汇纸业关于2014年度利润分配预案的内幕信息知情人档案；
52.刘盈、林安、吴肖闻、吴刚、阎会忠、黄琪户籍信息；
53.杉华投资基本信息；
54.杉华投资办公座机（×××）×××时段电话记录；
55.林伟提供的无法与曾艳平（手机号186XXXX****）取得联系的情况说明（2016年6月2日）；
56.杨国栋询问笔录（2016年6月27日）；
57.博汇纸业基本信息；
58.王海青询问笔录（2016年7月12日）；
59.杨延良手机（153XXXX****）2015年2月部分通话记录，内含与杉华投资座机电话（×××）的通话记录；
上述证据用以证明2014年12月24日，博汇纸业的实际控制人杨延良要求集团副总杨生召集会议，参加人员包括董事会秘书杨国栋、证券公司周忠军、律师王海青。会议内容包括增发、“高送转”、利润分配、公积金转增等事项，“高送转”和增发事项均属于《证券法》规定的利润分配事项。2015年2月4日，杨国栋参加杉华投资年会，与林安有接触；证明内幕信息披露的过程，敏感期到2015年3月4日结束。证明杉华投资、博汇纸业等关联基本信息以及被告调查的基本情况；
第三组：
1.博汇纸业第七届董事会第一次会议决议公告；
2.博汇纸业第八届董事会第一次会议决议公告；
证据1、2用以证明2012年6月2日至2015年4月28日，杨国栋任博汇纸业董事会秘书；
3.周忠军提供的关于淄博行程的说明，用以证明周忠军2014年12月24日到淄博，2014年12月26日从淄博离开；
4.周忠军询问笔录（2016年12月3日），用以证明被告山东证监局与周忠军谈话；
5.杨生询问笔录（2016年12月3日），用以证明被告山东证监局与杨生谈话；
6.刘盈等账户交易“博汇纸业”的盈利计算；
7.账户计算期间交易明细；
证据6、7用以证明林安内幕交易违法所得金额；
第四组：
1.《行政处罚事先告知书》（﹝2017﹞2号）；
2.《行政处罚事先告知书》回执；
3.《送达回证》；
4.查阅案件证据相关材料；
5.陈述与申辩书；
6.《听证通知书》（﹝2017﹞1号）；
7.《送达回证》及《听证参加人确认书》；
8.《听证延期申请书》；
9.《听证通知书》（﹝2017﹞2号）；
10.《送达回证》及《听证参加人确认书》；
11.《听证笔录》；
12.《代理词》；
13.《听证复核意见》；
14.被诉处罚决定；
15.《关于商请代为送达行政处罚法律文书的函》；
16.《送达回证》；
17.《办公会纪要》（﹝2017﹞第4期）；
上述证据用以证明山东证监局依法履行了告知、调查、听证、送达等程序，充分听取原告陈述申辩意见，程序合法。
此外，被告山东证监局向本院提交《证券法》《中华人民共和国行政处罚法》《证监会派出机构监管职责规定》（证监会令第118号）、《证监会行政处罚听证规则》（证监会令第119号）、《关于印发<证监会派出机构行政处罚工作规定>的通知》（证监发〔2013〕45号）、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）等作为其职权依据及作出被诉处罚决定的法律依据。
原告林安对上述证据发表质证意见称，第一组中的证据1、2、3、4、6、7、10、12无异议；证据5、8、9、11真实性、合法性无异议，证明目的有异议，可以证明原告林安在2015年2月13日资金余额高达一百多万元，但没有从事“博汇纸业”股票的买卖。第二组中的证据1真实性、合法性没异议，证明目的有异议，该证据可证明杨国栋没有参加2014年12月24日的聚会，不知道公司要“高送转”和定增的情况，杨生是在2014年12月26日以后一个多月向杨延良提起“10转10”的提议；证据2真实性、合法性没异议，证明目的有异议，不能证明杨国栋参与了关于公司增发事项的谈话；证据3、4、5、7、8、9、12无异议；证据6可以证明杨国栋不在讨论现场，2015年春节之后其与杨生才开始讨论“10转10”方案；证据10不能证明杨国栋参与事项讨论，可以证明讨论当天对博汇纸业融资没有提出具体方案；证据11不能证明杨国栋参与事项讨论，2014年12月24日是非正式会议，没有形成正式结论或方案；证据13证明“10转10”方案是公告发布前几天杨延良在办公室提出的；证据14证明2015年2月4日杨国栋没有说博汇纸业要增发，林伟、林安、吴克夫仅是交流股票情况；证据15证明2015年2月4日林安见过杨国栋，但仅寒暄没有交流；证据16可证明杨国栋没有说博汇纸业要增发，林伟根据“博汇纸业”情况2014年起就买入了该股票；证据17证明在杉华投资年会进行中杨国栋来了，但林安不认识，后林安回到公司，大部分时间在林伟办公室外面且提前离开；证据18-32无异议；证据33证明杨国栋没有参加2014年12月24日的讨论，12月25日杨生与杨延良进行沟通，杨延良认为方案无法实施，等于没有方案，另，2015年2月下旬杨生向杨延良作口头汇报，综合考虑各种情况提出“10转10”方案；证据34无异议；证据35可以证明博汇纸业2015年1月12日才初步预测公司盈利；证据36可以证明2015年2月下旬博汇纸业的控股股东杨生向杨延良建议综合考虑各种情况提出“10转10”方案，后杨延良再三考虑决定实施方案；证据37证明公告反映2013年公司亏损，2014年见面前没有人知道公司情况；证据38-55、57、59无异议；证据56可以证明林安提前离开，没有参加事项讨论；证据58不能证明杨国栋参加了2014年12月24日会议讨论，证明王海青否认公司实施“高送转”、再融资的提法，对于“高送转”提了几句，没有进行深入的论证并提出公司治理建议，次日王海青等人向杨延良作了汇报。第三组中的证据1、2、3无异议；证据4、5证明杨国栋提前离开未参与讨论以及当晚没有对议题进行专门讨论；证据6、7体现的交易情况是客观的，但违法所得计算有异议，“博汇纸业”在增长后有下跌，“10转10”方案对“博汇纸业”的影响止于2015年3月4日。第四组证据无异议。
被告证监会对山东证监局提交的上述证据予以认可。
被告证监会辩称，山东证监局作出的被诉处罚决定认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确、程序合法、内容适当。证监会行政复议程序合法，决定维持被诉处罚决定于法有据，请求法院判决驳回原告林安的诉讼请求。
为证明被诉复议决定的合法性，证监会在法定举证期限内向本院提交并当庭出示了以下证据、依据：
1.《行政复议申请书》及文件处理单；
2.《行政复议答复通知书》；
3.《关于报送行政复议答复书的报告》；
4.《行政复议延期审理通知书》及EMS邮寄单据；
5.被诉复议决定及EMS邮寄单据；
6.《调查通知书》、《行政处罚事先告知书》（〔2014〕01号）、博汇纸业2014年年度报告。
此外，被告证监会向本院提交《中华人民共和国行政复议法》作为其职权依据及作出被诉复议决定的法律依据。
原告林安对证监会的上述证据发表质证意见称，证据1-5没有异议；证据6在行政复议程序中未收到，对事实性无异议，虽然博汇纸业收到《行政处罚事先告知书》但处罚没有定论，2014年12月12日，博汇纸业发布公告称可能退市，因此2014年12月24日,在公司风险没有解除的情况下讨论增资等事项没有意义，当日不是内幕信息的形成时间。
被告山东证监局对证监会提交的上述证据予以认可。
本院对上述证据认证如下：原、被告提交的被诉处罚决定及被诉复议决定系本案被诉行政行为，作为本案审查的内容，不宜作为证据使用。原告提供的第一组证据9与本案无关联性，本院不予采纳。原、被告提交的其他证据，形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认。
经审理查明，一、2014年12月24日晚，博汇集团副总经理杨生召集申万宏源证券有限公司执行董事周忠军、北京市君致律师事务所合伙人王海青、博汇纸业时任董事会秘书杨国栋一起讨论如何改善公司的融资环境，涉及到引入优质项目实施定向增发、更换上市公司受到处罚的高管人员及“高送转”等事项。2014年12月25日，杨生等人将上述事项的初步讨论结果向博汇纸业实际控制人杨延良汇报，讨论结果是准备尝试从外部寻找项目进行定向增发，并将“10转10”利润分配考虑作为备选方案。其后，杨延良安排杨生找增发合作项目。2015年2月19日（春节）过后，因定向增发条件不成熟，增发工作搁浅。杨延良、杨生二人再次讨论博汇纸业“10转10”利润分配方案并决定尽快实施。2015年3月2日，杨延良通知杨国栋博汇集团拟提议实施“10转10”利润分配的提案，后经博汇集团、博汇纸业履行相关程序，博汇纸业于2015年3月4日公告了上述利润分配预案。
二、2015年2月4日下午，杨国栋参加杉华投资年会聚餐。晚餐结束后，林安与杉华投资总经理林伟、吴克夫与杨国栋等人返回林伟办公室一起聊天，聊天过程中，杨国栋提起公司可能会增发。
三、2015年2月13日至4月13日，林安利用刘盈账户和本人账户买卖“博汇纸业”股票。其中，2015年2月13日，林安操作刘盈账户买入“博汇纸业”股票753200股，成交均价7.96元，成交金额5997260元。4月8日全部卖出，成交均价11.86元，成交金额8931673元。实际获利2920098.81元。刘盈账户开户以来至2015年3月4日期间仅交易过“博汇纸业”一支股票。
2015年2月25日，林安操作本人账户买入“博汇纸业”股票22,700股，成交均价8.06元，成交金额182962元。4月13日卖出22700股，成交均价12.05元，成交金额273535元。实际获利89998.33元。林安操作刘盈账户及本人账户交易“博汇纸业”共计获利3010097.14元。
四、2016年4月7日，被告山东证监局向原告林安下达了立案调查通知书，经调查，2017年5月17日，被告山东证监局向原告出具了《行政处罚事先告知书》，告知拟对原告作出的行政处罚内容、理由、依据以及所享有的陈述、申辩和要求听证的权利；经原告申请，2017年9月13日，山东证监局组织召开听证，听取原告陈述、申辩意见。2017年12月11日，被告山东证监局作出被诉处罚决定并于2018年1月9日送达原告林安。后林安不服，向被告证监会提出行政复议申请，证监会作出被诉复议决定维持被诉处罚决定。
本院认为，根据《证券法》第一百七十九条第一款第七项之规定，被告山东证监局负有对原告涉嫌的违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处的法定职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第二款之规定，被告证监会有对原告提出的行政复议申请进行审查并作出行政复议决定的法定职权。
在庭审中，原告林安称对行政处罚和行政复议的作出程序并无异议，本院亦认可其合法性，故不再赘述。
结合各方当事人的诉辩主张，归案本案争议的焦点为：一、内幕信息及敏感期的认定；二、原告林安内幕交易的认定；三、被告山东证监局对原告林安违法所得计算是否正确。本院将针对上述焦点问题分而述之。
一、内幕信息及敏感期的认定
根据《证券法》第七十五条之规定，内幕信息是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。“公司分配股利或者增资的计划”是该法律条款明确列举的内幕信息之一。
本案所涉及的“定向增发”是指上市公司向特定投资者非公开发行股票的行为；“高送转”是指上市公司大比例送红股或大比例以资本公积金转增股票的行为，博汇纸业2015年3月4日发布利润分配预披露公告中“以公司未来实施分配方案时股权登记日的总股本为基数，向全体股东每10股以资本公积金转增10股”，即为“高送转”的一种类型。因此，定向增发、“高送转”等均属“公司分配股利或增资计划”，该信息能够对公司证券市场价格产生重大影响，在其未公开之前，应当认定为内幕信息。
原告林安诉称2014年12月24日谈话涉及的定向增发、“高送转”等信息不应认定为内幕信息，理由在于：第一，谈话中定向增发、“高送转”是一种概括性提法，没有具体计划和内容，更没有精确到“10转10”方案；第二，结合公司被处罚及发布退市警示公告等背景，2014年12月24日的讨论认为实施“高送转”并无意义且未得到公司董事长杨延良的同意，与其后公开的“10转10”方案并无关联。
原告林安诉争的问题实际上是如何认定内幕信息的产生即内幕信息敏感期的起点认定问题。本院认为，影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间应当认定为内幕信息的形成之时，即内幕信息敏感期的起点。上市公司重大决策的制定是一个连续、动态的过程，内幕信息在动议、筹划阶段往往仅确立初步意向，不一定具有详细、具体、明确的实施步骤或执行方案，且决策在推进中可能基于多种因素的考量随时调整或改变，但该决策是否更改、是否落实成功不影响对内幕信息性质的认定。
本案中，2014年博汇纸业因信息披露违法被立案调查后，公司管理层一直考虑采取再融资等措施改善公司融资环境、提升市场形象。2014年12月24日博汇纸业《行政处罚事先告知书》送达以后，公司副总经理杨生就召集券商周忠军、律师王海青、时任公司董事会秘书杨国栋商议定向增发、人事调整、利润分配方案等问题形成初步意向。次日，杨生向公司董事长杨延良汇报后，就已经形成较为确定的计划即引入优质项目定向增发以及将“10转10”利润分配方案作为备选，此后杨生开始寻找增发合作项目并多次与杨延良讨论“10转10”利润分配方案。上述事实结合杨延良、杨生、周忠军、王海青的询问笔录可以相互印证。可见，博汇纸业利润分配方案的调整经历了初步讨论、汇报、落实的过程，2014年12月24日是方案最初的动议、策划之时，因此，山东证监局认定涉案内幕信息形成于2014年12月24日，并无不当。
二、原告林安内幕交易的认定
《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》中规定，监管机构根据《中华人民共和国行政诉讼法》《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，对作出的行政处罚决定承担举证责任。人民法院在审理证券行政处罚案件时，也应当考虑到部分类型证券违法行为的特殊性，由监管机构承担主要违法事实的证明责任，通过推定的方式适当向原告、第三人转移部分特定事实的证明责任。具体到内幕交易案件，监管机构应当提供证据证明原告在内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，且原告的证券交易活动与内幕信息高度吻合，即可推定内幕交易行为成立，除非原告能够合理说明或提供证据排除其利用内幕信息从事了相关证券交易活动。
第一，杨国栋是否为内幕信息知情人。庭审中原告多次诉称，杨国栋并未参加2014年12月24日的讨论，不知晓涉案内幕信息。本院认为，涉及该案件事实的主要证据有：2015年7月29日杨生询问笔录、2015年9月15日周忠军询问笔录、2015年9月17日王海青询问笔录，三份笔录称2014年12月24日参与讨论人员包括杨生、周忠军、王海青、杨国栋，讨论内容包括定向增发、人事调整及利润分配等事项，上述证据相互印证，可以采信。尽管2015年7月29日、2015年11月10日杨国栋在两次询问笔录否定参与了2014年12月24日的讨论，但亦承认于第二日与王海青通话了解到讨论内容包括定向增发和董事会人事调整问题。综合上述证据可以认定，杨国栋在参加2015年2月4日杉华投资聚会时已经知晓有关公司增发的内幕信息，被告山东证监局认定杨国栋为内幕信息知情人并无不当。
第二,原告林安是否与杨国栋进行过联络或接触。结合2015年12月10日林安、林伟询问笔录，2016年4月7日吴克夫询问笔录等证据可以认定，2015年2月4日杨国栋参加了杉华投资的年会，与原告林安有接触并谈及博汇纸业可能增发的事项。因此原告林安与内幕信息知情人有接触的事实可以确认，至于原告林安诉称没有听到有关增发消息的意见不影响对上述事实的认定。
第三，原告林安交易“博汇纸业”的行为是否与内幕信息高度吻合。从林安本人账户及其操作的刘盈账户资金变化和交易“博汇纸业”股票的情况来看，2015年2月10日、2015年2月13日刘盈账户转入资金共计5473496元。2015年2月13日，林安操作刘盈账户买入“博汇纸业”股票753200股，成交金额5991260元，2015年4月8日全部卖出；2015年2月25日，林安操作本人账户亏损卖出“保利地产”，全仓买入“博汇纸业”股票22700股，成交金额182962元，2015年4月13日全部卖出。林安本人账户及其操作的刘盈账户共交易“博汇纸业”775900股，获利3010097.14元。由此可见，林安本人及刘盈账户呈现集中资金单一、大额交易“博汇纸业”股票的特点，且资金变化至交易股票的时点（即2015年2月10日至2015年4月13日）与内幕信息自传递到公开的时点（即2015年2月4日至2015年3月4日）具有一致性，能够认定原告林安交易“博汇纸业”的活动与内幕信息存在高度吻合。
第四，原告林安能否对其交易行为给予合理解释。在本案的行政调查及听证程序中，被告山东证监局给予了原告林安充分陈述和申辩的机会，原告林安对其交易“博汇纸业”股票的行为主要提供了如下解释：“博汇纸业”股票名字带有“搏一把，把资金汇集回来”的寓意；原告与公司其他股东交流研究认为“博汇纸业”有投资价值；原告还操作其他账户及股票，其银行账户还有闲置资金等。本院认为，在内幕交易案件中，原告应对其交易行为的合理性承担证明责任，合理的程度应当足以排除原告利用内幕信息从事股票交易的可能性。本案中，原告林安的上述解释均难以构成合理理由，不足以排除原告交易“博汇纸业”的异常性。
三、山东证监局对原告林安违法所得计算是否正确
本案中，被告山东证监局认定原告林安进行内幕交易违法所得数额为3010097.14元，原告林安对此持有异议，主张应当以内幕信息首个交易日涉案股票在二级市场的价格走势为标准计算违法所得。被告山东证监局及证监会认为，对于内幕交易违法所得的计算标准问题，法律层面没有明确规定，证监会在执法中形成了一般标准与惯例，即截至调查终结日，原告已将持有涉及内幕信息的股票全部卖出，形成实际获利，应以此实际获利作为违法所得。本院认为，在不与法律法规相冲突的前提下，司法对金融监管机构的执法惯例应给予适当尊重，故本院对本案违法所得的认定标准予以支持。同时，本院建议证监会在条件成熟时以发布规范性文件等形式公布执法标准，进一步统一执法尺度，让行政相对人的市场行为更具有可预期性。
综上所述，被告山东证监局作出的被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚无明显不当。被告证监会作出的被诉复议决定程序合法，结论正确。原告林安请求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下：
驳回原告林安的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告林安负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。
审 判 长 蔡慧永
审 判 员 管学雅
审 判 员 冒智桥
二〇一八年十二月二十六日
法官助理 曹 实
书 记 员 孙 萍
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