二、渐趋统一、走向独立：中国国际私法立法的模式与路径

通观社会发展史，法律无不经历了从无形到成形的发展，并在成形法的基础上达至更为高级的法典阶段。 改革开放以来，中国国际私法立法模式由分散到专章再到独立的转变是中国国际私法四十年发展的重要表现。而这一历程也恰与域外国际私法法典化历程相一致，从而显现出中国国际私法进一步走向独立法典化的趋势。

（一）中国国际私法立法模式的转变与因应

改革开放以来，中国国际私法的立法模式经历了从分散到专章再到独立的转变，这既是根据我国在不同阶段国情所做出的现实选择，也反映了国际私法立法的一般规律。

1.从分散立法到专章立法。从分散立法到专章立法是改革开放初期的现实选择，也是法律域外立法规律的体现。一方面，分散立法符合了我国当时的基本国情。党的十一届三中全会上，邓小平同志本着务实的态度指出了修改和补充法律的重要性，并强调“成熟一条就修改补充一条，不要等待‘成套设备’。” 因此，在邓小平同志这一思想的指导下，改革开放初期我国立法工作总体上呈现出了一种单点突破的特点。换言之，改革开放的重点在哪里，立法工作的重点也在哪里。而国际私法作为国家对外开放重要的法制保障，其立法工作也围绕着对外开放的重点展开。这一阶段，我国对外开放工作的重点主要放在引进外资和扩大外贸两个方面。因此，1979年颁布的《中外合资经营企业法》和1985年颁布的《涉外经济合同法》成为服务两大工作的重要法律，其中便对外国人法律地位、法律适用等问题作出了分散式的规定，弥补了该领域的国际私法立法空白。而进入80年代中期，我国对外开放势头强劲，在全面开放格局即将形成之际，我国针对当时国内外民商事发展的基本情况及时在《民法通则》中以专章形式对涉外民事关系的法律适用作出规定，实现了与《民事诉讼法（试行）》中的涉外民事诉讼程序的配套，从实体法与程序法两个方面完善了国际私法的立法体系。

另一方面，从分散立法到专章立法体现了国际私法早期立法的特点。纵观西方国际私法立法史，其国际私法立法多是在本国民法典的基础上逐渐生成的。而对比来看，虽然我国尚无民法典，但从本质来讲整个民事法律集合一定程度上发挥着民法典的作用。因此，西方国际私法的立法历程和我国的立法历程具有可比性。早期国际私法立法主要以分散立法为主，尤以法国、葡萄牙等为代表。尽管这种分散立法是将法律适用规范分散于民法典不同篇章，而在我国其呈现的样态本质上并无差异。1804年制定的法国民法典较早关注到了国际私法问题，并在其序编第3条对国际私法中的强行规则、不动产和人身权作出了规定。法国之后，西班牙与葡萄牙等国均在进一步丰富条文的基础上延续了在民法典的总则或序集部分对国际私法进行规定的方式，其也被澳门国际私法立法所延续。 尽管这一立法方式开启了国际私法的立法之路，但由于其数量有限和规定零散使得法律适用调整范围较狭窄且不成系统，令相关国家不得不在实践中另寻它法加以补充。因此，立法技术上分散立法还只是法律适用规范立法的雏形阶段。 面对分散立法的缺陷，国际私法立法开始进一步整合，以德国为代表的专章立法模式应运而生。1871年德国统一以后，制定统一民法典的呼声日渐高涨，其中便有国际私法入典的主张。德国民法典在国际私法立法上可谓一波三折，经反复拉锯后最终在作为民法典一部分的民法典施行法中予以施行。 相较于分散式立法，专章立法的模式更为体系和统一，但在立法中也可以看到，其寄居于民法体系下便不得不受到民法的影响。但国际私法本身又具有一定的独立性，其仍需要达到自身的体系化。因此，如何协调好民法体系自洽与国际私法体系化发展就成为了专章式立法所面临的问题，从而为国际私法立法增添了一大挑战。

2.从专章立法到独立立法。从专章立法到独立立法既是我国进一步改革开放和发展的需要，也符合全球国际私法发展的大趋势。一方面，从专章到独立的转变是改革开放深入发展的内在需求。上世纪90年代初期，邓小平同志南巡讲话和党的十四大召开迎来了改革开放深入推进的又一轮高潮。对此，以《民法通则》为支撑的专章立法模式已然暴露出调整范围有限、立法体系失调等多方面问题，难以全面地调整涉外民事法律关系。因此，这一阶段我国国际私法理论界率先行动，集全国国际私法学者之力展开了《示范法》的研究与起草。其在体例上打破了专章立法模式，在借鉴域外国际私法立法最新趋势的基础上采用了独立立法的模式。尽管其最终并未转化为国家立法，但其倡导的独立立法模式却深刻影响了我国国际私法立法的发展。2002年的《民法（草案）》曾考虑以专编规定涉外民事关系法律适用法的形式延续专章立法模式，然而《民法（草案）》的被搁置使得这一设想最终落空。但面对改革开放的继续推进的需要，国际私法立法仍需发展。2010年以单行法体例面世的《适用法》在满足立法需要的同时，也恰恰成为了我国国际私法独立立法的开端，从而推动我国国际私法从专章立法向独立立法的迈进。

另一方面，从专章到独立的转变也符合了全球国际私法发展的趋势。奥地利、瑞士、斯洛文尼亚等国的国际私法立法便反映了这一趋势。1978年奥地利颁布的《关于国际私法的联邦法》是在19世纪初《普通民法典》基础上修订、抽离和发展而成的。其以8章54条的方式就法律适用问题作出了专门规定，制定过程体现了国际私法从民法逐步抽离的过程，是一种从专章式到独立式的过渡，恰与我国当前《适用法》为支撑的立法模式相一致。与奥地利国际私法立法不同，1987年颁布的《瑞士联邦国际私法》以13章200条的体例对管辖、法律适用、判决的承认与执行和国际商事仲裁进行了统一的规定，从而实现了“大国际私法”从理论到制度的跨越。 受其影响，斯洛文尼亚在1999年颁布的《关于国际私法与诉讼的法律》以总则、法律适用、管辖权与诉讼程序、外国判决（仲裁裁决）的承认与执行、特别规定及附则6章的体例对国际私法进行了体系化的建构。单从结构来看，斯洛文尼亚国际私法典已然在瑞士的基础上实现了进一步的体系化，结构严谨、逻辑严密，不仅避免了立法形式上和结构上的残缺不全，也便于法官查阅与适用，符合司法的实际需要。 可以说，上述域外国际私法立法模式反映出国际私法已然呈现出基于民法而又超越民法的趋势，实现了“大国际私法”从理论到制度的飞跃，从而显现了从专章到独立的立法趋势。

（二）中国国际私法立法模式的应然方向：法典化

放眼世界，近百年来的国际私法发展经历了从分散到专章再到独立的法典化的立法统一。而立足中国，改革开放四十年来国际私法立法模式的转变也呈现出向独立成典步步推进的趋势。因此，继续推动我国国际私法法典化既适应了目前我国立法现状，也符合了融入全球化和继续改革开放的时代要求，更满足了新时代中国法治建设和国际私法自身发展的需要。

首先，百年历史积淀为中国国际私法法典化奠定了坚实的基础。1918年北洋政府颁布的《法律适用条例》是一部承袭了1896年《德国民法施行法》和1898年《日本法例》因而具有明显大陆法倾向的国际私法单行法，自1927年南京国民政府令暂准援用到1949年中华人民共和国成立将其废止，该法规为中国国际私法法典化留下了宝贵的历史积淀。经历了上世纪50年代到80年代国际私法空白期和改革开放前十年国际私法恢复期后，上世纪90年代我国学界对编纂国际私法典的呼声日益强烈。如前文所述，作为学术界集体智慧的结晶，《示范法》深刻影响了我国国际私法立法，并从体例和内容等多方面为法典编纂提供了良好的支持。上世纪90年代后期民法典起草工作启动后，对于是否将国际私法纳入其中引发讨论。起初学界认为国际私法应单独立法，但很快该观点发生了变化，认为利用民法典起草的良机可以尽快完成国际私法立法工作。因此“涉外民事关系的法律适用法”被纳入其中，成为了《民法（草案）》第九编。 但随着《民法（草案）》立法工作的搁置，国际私法也未能乘此东风实现法典化。直到2010年《适用法》颁布，才实现了在法律适用领域的体系化。尽管《适用法》并未像《示范法》一样涵盖管辖、司法协助等国际私法其他领域，但该法的出台也实现了国际私法初步法典化，从而为下一步的工作奠定了基础。

其次，中国国际私法法典化符合融入全球化和继续改革开放的时代要求。国际私法从诞生之初便与全球化有着密切的联系。正是由于全球化的不断推进，使得世界各国国际私法在表现形式、立法方法等诸多方面实现融合，其中法典化便是重要的趋势。 近年来反全球化风潮再度来袭，一定程度上会影响包括国际私法在内的相关法律的立法走向。但综合研判世界发展大势，经济全球化是不可逆转的时代潮流。 因此，坚持对外开放基本国策，积极融入全球化发展是我国的基本立场。经济全球化推动了国际民商事规则统一化， 因此，坚持中国国际私法法典化的发展方向，既有利于我国融入全球化发展，也符合继续改革开放的基本立场。

最后，中国国际私法法典化是新时代法治建设与国际私法自身发展的内在需要。如前所述，我国当前的国际私法存在立法体系的多层次、立法模式多样且分散的情况，从而会导致在价值、规范与操作等多个方面不甚协调。 党的十八大以来，中央高度强调立法工作在改革开放中的重要作用。而坚持立法先行，通过立改废释并举，加快完善法律体系已然成为当前立法工作的重点。 因此，推动中国国际私法法典化既有利于解决当前我国国际私法体系不协调等诸多问题，也符合十八大以来我国立法工作的努力方向，是我国新时代法治建设和国际私法自身发展的内在需要。

（三）中国国际私法法典化的路径选择

在明确法典化是我国国际私法发展的应然方向后，选择何种路径实现法典化便成为我们所要面临的现实问题。通过前述论证，我们能够发现从分散到专章再到独立是国际私法法典化总的趋势。而从中国情况来看，在明确我国国际私法需要法典化这一目标的前提下，选择何种路径实现法典化便是摆在我们面前的问题。从我国现状与当前时代发展要求出发，选择独立立法进行法典化应该是当下中国国际私法法典化的可行路径。

首先，当前民法典编纂工作为国际私法独立成典提供了巨大契机。一方面，党的十八届四中全会作出编纂民法典的重大决策，是对当前国际民商事规则日趋统一的正确因应。而作为国际民商事体系重要组成部分的国际私法，民法典的编纂也为国际私法典的成形提供了巨大契机，指明了法典化是国际私法的发展目标。另一方面，从目前民法典的编纂情况来看，2017年颁布的《民法总则》并未涉及涉外民事法律关系的调整问题，由于总则具有统摄整部民法典的地位，其这一立法倾向也昭示了民法典无意涉及国际私法。与此同时，从目前对民法典各分编的讨论与起草来看，无论是体例安排与内容设计，还是理论研讨和实务反馈，其都未显现出将国际私法纳入其中的意向。因此，民法典不会涉及国际私法内容的趋势已渐趋明朗化，而民法典的让位恰恰为国际私法独立成典腾出了巨大的立法空间。

其次，国际私法独立成典顺应了当前发展趋势，是具有科学性的立法选择。过去的一百年是国际私法法典化的一个世纪，而通过对域外立法经验的检视可以发现，国际私法法典化路径是从分散到专章再到独立步步推进的。因此，采用独立的法典化路径符合了当前国际私法法典化的趋势，选择该路径实现法典化是对域外百余年国际私法法典化经验的有效借鉴。同时，独立成典有利于协调国际私法与民法典的关系并实现国际私法自身的体系化，具有科学性。一方面，由于国际私法调整涉外民事法律关系使其不得不从国际视角对不同法域作出关照，其在许多具体概念上并不同于国内民法。另一方面，时代发展让诸如消费者保护、反不正当竞争等具有公法色彩的涉外民商事关系被纳入到国际私法当中，令国际私法在调整范围上逐渐宽于民法。 所以，采用独立式进行国际私法法典化，可以在实现国际私法自身体系完善的同时不破坏民法典的体系，是较为科学的立法选择。

最后，国际私法的初步体系化和丰富的立法经验为独立成典奠定了良好基础。改革开放四十年来，我国国际私法内容已然较为丰富。尽管现行成文法存在多层次立法、法条之间不甚协调等局限，但总体上已经涵盖了管辖、法律适用、涉外民事诉讼程序和国际商事仲裁等方面，立法体系已然初步形成。因此，依托现行国际私法规范编纂独立的国际私法典是具有可行性的。而且《适用法》《民法通则》和《民事诉讼法》等法律的长期适用也积累了大量的国际私法实践经验，这些经验也可以很好地反哺法典编纂。当然，国际私法典的编纂并非是现行法律的简单相加，其更强调自身体系和逻辑的自洽。回顾过去四十年的发展，《示范法》的出台和国际私法理论研究的不断深入都为国际私法典的编纂提供了有力支撑，使得法典在体例、内容等多方面的设计都有据可依。而在编纂中将诸如《民事诉讼法》中“涉外民事诉讼程序的特别规定”进行抽离并纳入法典也并不会破坏《民事诉讼法》自身体系的完整性。在立法操作上，国际私法独立成典并没有不可逾越的障碍。 因此，现阶段初步体系化的国际私法和过去四十年所积累的丰富的立法经验均是国际私法典编纂的养料，其极大地减轻了立法的困难，为国际私法独立成典奠定了良好的基础。