三、兼容并蓄、协调平衡：中国国际私法四十年立法理念演进

改革开放以来的国际私法发展，除了立法模式上逐步呈现出独立成典的趋势外，广泛借鉴域外立法理念并立足我国国情的发展，是过去四十年国际私法立法的突出特点。而聚焦我国国际私法立法理念，四十年来其集中体现在了国际化与本土化、趋同论与特色论以及冲突正义与实质正义这三个方面，而所呈现出的特点便是兼容并蓄、协调平衡。

（一）国际化与本土化兼顾

1.意思自治。意思自治原则允许当事人协议选择调整涉外民商事关系的法律，是私法自治原则在国际私法领域的具体体现。该原则最早发端于合同领域，目前已是各国立法与国际社会所公认的确定合同准据法的首要原则。 随着国际民商事交往的日益频繁，意思自治原则在国际私法领域中的适用发生不断的扩张。一方面，意思自治原则的适用领域不断扩大，从传统的合同领域逐渐发展到婚姻家庭、侵权甚至物权领域；另一方面，对于意思自治原则本身的理解也出现了扩张，对于当事人的选法时间、选法范围以及选法方式等问题都出现了扩大化的趋势。 

我国在改革开放之初的国际私法立法中就采纳了意思自治原则。1985年颁布的《涉外经济合同法》第5条首次在立法上明文规定涉外经济合同的当事人可以协议选择处理合同争议所适用的法律。之后的相关立法如《民法通则》《海商法》《民用航空法》也均肯定了该原则。2010年出台的《适用法》对意思自治原则的吸收更为全面，一方面将该原则规定在总则之中使其上升为我国国际私法的基本原则，赋予其统领的地位； 另一方面在分则法律适用中大量采用意思自治原则，除合同领域外还将该原则引入到委托代理、信托、夫妻财产制、协议离婚、动产物权、一般侵权、产品责任、不当得利与无因管理、知识产权转让及许可、知识产权侵权这些领域。2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》又对意思自治原则的具体适用作了进一步明确，扩张了意思自治的适用范围。 

2. 最密切联系原则。最密切联系原则是法院在对涉外民商事案件进行法律适用时，权衡与案件或当事人具有联系的各种因素，寻找和确定与该法律关系或当事人有最密切联系的法律加以适用的原则。最密切联系原则是传统多边主义方法在20世纪发展的产物，该原则一定程度上克服了传统冲突规范过于僵硬的缺陷，更有利于实现案件的公平解决，为当今许多国际私法立法和条约所采用。

《涉外经济合同法》首次将最密切联系原则引入我国立法，将该原则作为当事人未选择法律时的补充性原则。这种将最密切联系原则作为当事人意思自治补充的规定也被后续的立法所继承。总体上，此阶段的立法由于最密切原则本身的特性以及立法规定的原则化和简单化，使得该原则缺乏可操作性。为应对该问题，最高人民法院也在相关司法解释中对此进行了回应。一方面针对合同领域最密切联系原则缺乏可操作性的弊端，引入了特征性履行方法；另一方面将最密切联系原则的适用范围进行了进一步扩展。 

《适用法》 对最密切联系原则的规定有了较大改变。该法首先肯定了最密切联系原则的补缺功能，将其作为兜底性条款，对那些我国立法尚未作出规定的领域提供法律适用的依据。 同时其还在第39条、第41条强调该原则在特定领域的矫正功能，以确保案件法律适用的灵活性和合理性。

3. 弱者保护原则。现代意义上的弱者保护制度是19世纪中叶以后伴随着福利权主张和福利国家的产生而形成的现代社会制度。 一般而言，国际私法层面上的弱者保护是指对那些在涉外民商事关系中处于弱势地位或者不利地位的当事人予以特殊或倾斜性的保护，弱者保护原则体现了国际私法的人文关怀，是立法者制定国际私法规则时的重要考虑因素。 

较之其他部门法，弱者保护原则在我国国际私法的早期立法中基本处于缺失状态。仅有少数关于家庭法的冲突规范体现出了对弱者的保护，有些立法甚至与保护弱者的宗旨背道而驰， 这无疑滞后于当今世界的立法潮流。这一状况在《适用法》出台之后得到了极大的改善，其具体表现为两个方面。一方面是适用范围扩张，在消费者合同、劳动合同、产品责任、媒体侵犯人格权以及婚姻家庭的诸多规定等多领域中均直接体现出了弱者保护原则； 另一方面是手段更加灵活多样，具体体现在对特定方当事人意思自治的限制，运用“有利于”原则在法律适用上向弱方当事人利益进行倾斜，以及以强制性规定和公共秩序保留进行补充等方面。

4. 国际社会公共利益与维护本国国家利益的一致性。作为一个负责任大国，遵守国际约定是维护国际秩序最典型的体现。优先适用国际公约原则也是当代国际私法的发展趋势之一，我国诸多立法均体现了这一原则。1985年《继承法》首次确立了国际条约优先原则，之后的《民法通则》《海商法》等都再次肯定了这一原则。《适用法》本身虽未像这些立法一样明确规定国际条约优先原则，但在之后的司法解释中对该原则予以了间接规定。 

由于各国在政治、经济以及文化上的不同，为维护本国的核心利益，排除根据冲突规范所指引外国法的公共秩序保留制度也为各国所普遍认可。我国包括《民法通则》《适用法》在内的多个立法均明确规定了公共秩序保留制度，同时在其他部门法和司法解释中，还将违反公共秩序作为拒绝执行外国法院判决、外国商事仲裁裁决和拒绝司法协助的理由。 

现代国际私法中，公共秩序保留的适用逐渐表现出弱化的趋势。同时，随着国家对社会经济生活干预的加强，越来越多的国家规定对于某些涉外民事法律关系必须适用部分特别法、强行法和禁止性规范，旨在保护本国的经济秩序和维护特定利益。《适用法》也首次将强制性规范同公共秩序保留进行区分，并在随后的司法解释中对该制度的适用进行了具体规定。

（二）趋同论与特色论的协调

所谓法律的趋同论，乃指不同国家的法律随着社会需要的发展,在国际交往日益发达的基础上,逐渐相互吸收、相互渗透,从而趋于接近甚至趋于一致的现象。法律趋同化的表现具体包括两方面：一是各国在国内法律的创制和运作过程中，越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例；二是越来越多的国家积极参与国际法律统一活动。 而特色论则强调中国国际私法必须具有中国特色，反对照抄照搬外国国际私法法条。 这两种观点并非相互对立、互相排斥，纵观改革开放四十年来我国国际私法立法的发展历程，可以看出趋同论和特色论在立法实践中得到了协调。

1. 趋同论的表现。纵观改革开放四十年来我国国际私法的发展历程，国际私法在立法方面的趋同化体现在以下几个方面：首先，在立法模式上，趋同化表现为我国国际私法的立法从分散到集中。传统国际私法的立法模式大多受法国民法典影响，仅在民法典中集中或分散地加入几条冲突法条文，涉及问题及调整范围有限，且规定也极为简单。而近几十年来，世界范围内国际私法的法典化浪潮不断增强，不但涉及国家众多，且法典也日趋完备。 从改革开放之初分散立法，到《民法通则》专章立法加分散立法，再到以《适用法》为主的独立立法，其显现了趋同化对立法模式的影响。

其次，立法技术趋同。传统国际私法以萨维尼的法律关系本座说为理论基础，多采用双边冲突规范，规定单一、固定的连结点。这种对法律适用的一致性和稳定性的过度追求随着国际交往增加、国际私法案件的复杂化遭到了广泛批评。有学者认为传统的冲突规范并没有真正进行法律选择，而进行的是所谓“法域选择”。 因此，当代国际私法立法开始普遍通过增加连接点数量、提高连接点的灵活性与开放性以及对同类法律关系依不同性质规定不同连结点等方式，对传统冲突规范进行了“软化处理”从而力图弥补相关缺陷。而从我国立法看，《适用法》通过增加选择性冲突规范、对特定的合同和侵权单独规定等方式改变了《民法通则》和《继承法》的做法，从而体现出立法技术趋同化对我国立法的影响。

最后，趋同化还体现在各国国际私法基本原则的趋同。我国在国际私法立法方面较为全面地接受了近年来国际社会所普遍认可的一些国际私法基本原则、基本理念。1985年《涉外经济合同法》对涉外经济合同就采用了以当事人意思自治为主、最密切联系原则为辅的方法，并在之后的立法和司法解释中引入了特征性履行方法、弱者保护原则。而《适用法》更是将意思自治和最密切联系原则提升到基本原则的高度，并在具体规定中体现出对弱者权益的特别保护。

2. 特色论的表现。我国国际私法的立法虽然在很大程度上借鉴了域外国际私法的具体制度和理念，但在将这些外来制度转化为我国立法的过程中，也根据我国国情对部分制度进行了修正，从而在立法中体现出了部分中国特色，这集中反映在《适用法》及其司法解释之中。 

首先，在属人法连结点的选择上，《适用法》创新性地规定以经常居所为主要连结点。关于属人法的认定，国际社会上一直存在着以大陆法系国家为代表的国籍法主义和以普通法系为代表的住所地法主义之争。 作为连结点而言，无论国籍和住所都存在其内在的缺陷和局限。《民法通则》采用住所作为属人法的连结点，而《适用法》则创造了经常居所地的概念，更加强调对生活中心、营业地的考察。 

其次，在国际私法原则的规定上我国立法也体现出了自己的特点。我国先后在多部立法中采纳了意思自治原则，并且对该原则的适用进行了扩大化的规定。在《适用法》中，一方面将其规定在总则中作为一条基本原则，另一方面在分则的法律适用部分，将意思自治扩展适用到合同之外的侵权、婚姻家庭乃至动产物权领域。 同时还在司法解释中对当事人选法时间、范围以及默示选法等问题都作了宽泛的规定。考虑到在我国之前司法实践中存在法官对于最密切联系原则的不当适用， 《适用法》对最密切联系原则的规定也颇有特色。一方面将其规定在总则中作为兜底性条款，另一方面在特定的法律适用领域规定了“更密切联系”。

再次，在平等对待内外国法律问题上，不同于近年来很多国家在国际私法上所体现的“回家去”倾向， 我国国际私法立法并未特别强调适用中国法律。在具体法律适用方面，我国国际私法立法主要采用了双边和选择性冲突规范，仅在极少领域才采用单边冲突规范规定只能适用中国法。同样在冲突法的基本制度方面，我国国际私法立法也仅仅在公共秩序保留和强制性规范上对适用外国法进行了限制，同时还通过司法解释对两项制度的适用作出了严格限定。

最后，在国际私法特殊制度方面，我国现在已通过立法和司法解释对包括识别、反致、法律规避等冲突法一般问题作出了明确规定。同时在立法上首次将公共秩序保留和强制性规范进行了区分，这被认为是根据中国改革开放实际对国际上“直接适用的法律”理论的吸收和扬弃。 

（三）冲突正义与实质正义的平衡

法的价值是任何法律在创制时就必须考虑的重大问题，其贯穿于立法和司法活动的始终。国际私法价值取向与正义观更是探讨国际私法定位和导向所不能回避的问题。 具体而言，其体现在对冲突正义与实质正义之间辩证关系的认知上。

一般认为，冲突正义是指在涉外民商事案件的法律选择中，寻求在地域或空间上最适当的法律中所体现出来的正义。通常认为以传统多边冲突规范构成的法律选择体系是冲突正义的具体体现，其内涵核心是实现判决的一致性或者适用空间上最好的法律。 实质正义，是指在法律选择过程中，更多关注案件实体处理结果的正义，该方法更强调对案件的公平处理结果的追求。美国冲突法革命所产生的各种理论则是实质正义的代表。两者的关系并非绝对对立，而更多是相互配合、相互补充。 

以《涉外经济合同法》《民法通则》为代表的我国国际私法早期立法虽然引入如最密切联系原则这样弹性的连结点，但其适用仍被限定在特定领域内。其他绝大多数法律适用规范还是采用了传统的双边方法，只规定了单一的连结点。同时对于某些特定合同领域的法律适用还专门规定了单边规范。因此总体而言，此阶段的我国国际私法立法更注重法律适用的确定性、一致性和可预见性，突出的是对冲突正义的追求。而《适用法》的出台标志着我国国际私法立法价值上更多地考虑到了实质正义，具体反映在以下几个方面。

首先，从冲突规范的类型上，较之我国之前国际私法立法，《适用法》更多地采用了选择性冲突规范，而复数连结点的引入使得法律适用的空间明显增加，增强了灵活性。其次，引入结果定向规则。结果定向规则是结果定向主义在立法中的体现，是指涉外民事案件中的法律适用旨在追求一定的实体结果，并将此实体结果视为第一需要。 结果定向规则在立法中主要表现为无条件选择性冲突规则、单方意思自治规则、“有利于”规则。《适用法》在婚姻家庭继承的部分法律适用中规定了无条件选择性冲突规则，在消费者合同、产品责任中采用了单方意思自治规则，在扶养、监护问题上规定了“有利于”规则，充分体现了对实质正义的追求。再次，将最密切联系原则从之前我国国际私法立法中简单的连结点提升到了基本原则的高度。最密切联系原则本身就是国际私法从冲突正义向实质正义转变的重要体现，《适用法》将其上升到兜底原则的高度，能够对现行立法所存在的缺漏和日后新情况的出现提供可遵循的方法。最后，就《适用法》本身而言，其规定较之以往分散式的立法而言更为完整和统一，弥补了此前立法方面的缺漏。这在更为广泛的范围内保护了涉外民商事关系当事人的合法权益，也在一定层面上体现了实质正义。