一、引言

    金融法历史不长，被视为新兴部门法。在国内金融法研究中，研究路径大体沿着合同和监管两个维度进行。从合同角度看，以传统民法切入，研究某种金融合同、金融行为的法律效力、法律责任、法律后果，这是一种常见的研究范式。同时，行为总有主体，因此公司、商事组织作为金融行为的一类主体，也受到金融法学者的关注。从监管角度看，某类机构是否应该受监管，某种行为是否应该受监管，由此引发对监管的准入问题、持续监管问题以及相关行为的行政和其他责任问题的关注。围绕监管问题进行研究，这是另外一种常见的研究范式。在真实世界中，监管和合同两个维度是相互嵌入、相互交织的。一个金融合同的效力问题，不仅仅需要借助传统民法的概念和逻辑，也需要考虑金融监管规则的影响。

    比如，民法中的要约、反要约、承诺这类概念，在首次公开发行股票这样的场合下，由于证券法律对于招股募集材料的监管，实践中几乎很少有人会去纠结传统民法路径关注的问题，去纠结招股说明书、路演材料、投资者报价材料等文件究竟属于要约、反要约、要约邀请还是承诺。为了保护公众投资者的利益，证券法律对招股募集材料的监管非常细致。比如，招股说明书应该具备哪些内容、什么时候能够发送、谁来发、能够发给谁，相关法律规则对这些问题都有详细的规定。如果当事人不遵守这些规则，直接后果是监管机构不批准招股申请。所以，在高度管制的场合下，民法体系中许多概念的功能被弱化了。实践中，或者很少出现民法意义上的纠纷，比如投资者到法院指称招股书等预披露文件属于要约，或者虽然产生了纠纷但纠纷通过行政监管方式处理了，纠纷进不了法院。因此，即便传统民法研究范式对于金融法研究依然重要，但传统范式需要被放在一个多方参与的复杂交易中进行考量。由于交易的复杂性、政府介入交易等因素的影响，金融法对金融合同、金融行为和金融现象的分析路径就出现了不同。

    但是，这种不同是否意味着金融法真的与众不同？是否能让金融法免受法学研究所面临的诸多问题的影响？苏力曾经提到，类似金融法这样的新兴学科，需要关注高度变化的制度因素，需要讨论为什么要监管、需要讨论公共政策，这些都是超越传统民法体系的问题，需要引入经济学等社会科学的理论，需要引入社会科学的方法和范式，也就容易摆脱规范法学或者说“法教义学”的影响。从我的经验观察来看，苏力的论断也许过于乐观了。我们当然可以举出很多例子——包括上面要约和承诺的例子——来支持金融法与众不同的观点。实际上，金融法学者谈论有效资本市场理论、欺诈市场理论、小股东保护和代理成本这些经济学术语，可能还多于讨论要约、承诺、过失、意思表示这些法学术语。同时，对于诸多金融领域的热点问题，宏观的诸如近年来股票发行注册制的讨论，微观的诸如衍生品交易和监管问题，我都能感受到传统民商法学者的“力不从心”。先不争论传统民商法是否能够解决金融法问题，单是了解金融领域的复杂制度、复杂交易，这些知识的准入门槛就非常高。不了解这些制度、交易的细节，我们很难通过简单的民事行为体系推导出某一金融行为应该如何处理，某一金融现象应该如何解释，更不用说提出任何有意义的政策建议。

    但是，一个只有二十来年历史的新兴部门法，它能摆脱我们常常放在嘴边的法律人思维模式吗？实际上，偏重研究规范性法律、偏重采用法律解释的方法、偏重法律适用、偏重体系化建构的金融法研究模式，我把它称为“技术法学”范式，仍然代表了金融法的一种主流研究范式。因此，讨论某一法律概念、法律规定的若干构成要件，仍然是普遍接受的金融法研究范式。比如，研究内幕交易的法律责任，需要从内幕信息的范围、内幕交易的主体、内幕交易的客观方面等若干维度，围绕内幕交易的相关法律规定进行分析，最后总结出针对这些维度的若干结论。有时，研究者也会针对某一个维度，比如内幕交易的主体范围，进行更为深入的技术解读。

    “技术法学”的影响是一个方面的因素，关注监管带来的负面影响是更为重要的另一个方面的因素。在引入监管作为研究维度之后，它虽然极大丰富了金融法研究的范围，带来了金融法跨学科研究的可能性，为引入社会科学的研究方法提供了条件，但是，它也意味着金融法研究可能引入了更为强势、强大的“敌人”。

    在微观层面，不管对中国有无任何借鉴意义，甚至不管和中国情况是否真的沾边，在简单“移植法学”思路的影响下，讨论国外金融监管制度的作品大量占据着法学研究期刊的版面。这种“移植法学”的背后又往往存在各种立法研究、政策研究、课题报告研究的影子。直白地说，相当多的课题、报告、立法研究都是政府推动的，甚至政府主导的，为政策直接服务的。大量的学术会议，也都是围绕这些议题、课题进行讨论。因此，从监管、政府行为这个研究维度来看，采用“移植法学”进路的学者，乃至其他金融法研究的学者，在很大程度上出现了“学术俘获”的现象：类似于监管机构受到被监管对象“俘获”一样，法学研究被直接等同于立法研究、政策研究或政府课题研究，在很大程度上丧失了学术界对议题选择的自主性、影响了学术界对学术分析方法的坚持、改变了学术界对学术叙事范式的偏好。因此，“移植法学”背后闪现的“权力法学”的影子，在我看来，已经成为金融法研究面临的重要障碍。

    在这个方面，采用社会科学范式来研究金融法问题，也许能够通过对中国本土议题的关注，通过对本土问题的分析，在一定程度上改变“移植法学”带来的问题；也能够在一定程度上超越“技术法学”的范式，扩展我们对金融法的理解。比如，在我看来，“技术法学”主要关注规范意义上的成文法律，主要关注相关司法适用和解释规则，这种关注相对狭窄；而“社科法学”关注监管行为，关注监管与司法的关系，甚至关注金融秩序及其形成条件这类一般性社科问题，它大大扩展了金融法研究的范畴。同时，“社科法学”通常遵循社会科学研究的惯常要求，需要提出一个论点、提出一个问题，通篇围绕论点进行论证，试图回答作者提出的问题，并以此解释包括法律在内的金融现象的前因后果。这种论证方式，这种强调解释社会现象的范式，与侧重总结某一法律规定构成要件的“技术法学”范式相比，扩展了我们对法律背后的真实世界的理解。

    但是，在我看来，“社科法学”并没有改变金融法学的研究格局，它的未来充满了不确定性。从“基因”来看，社科法学作品多多少少隐藏着“移植法学”的影子。它的议题、它的观点所依赖的理论框架以及它的论证模式，多多少少仍然来源于国外研究作品。比如，“社科法学”对中国证券律师监管的研究，哪怕美国根本不存在类似于中国监管证券律师的规则，却仍然需要借助美国学者提出的框架进行。在这类作品中，它引用美国学者的观点，认为律师是资本市场的“看门人”。但是，从我的观察来看，即便是最自豪的中国资本市场律师，恐怕也很难认可这一论断。中国律师的自我认知并不太高：中国律师顶多算得上“法律工程师”，离“看门人”的角色还很远很远。真正的“看门人”，恐怕还是政府。如果“社科法学”不进行本土化，不关注中国本土的议题、理论和概念，不采用中国读者能够接受的叙事方式和研究方法，那么，它将仍然面临生存的问题。同时，即便它能够自我改造，在未来的金融法研究中，它仍然是小众的，它仍然面临与“移植法学”“技术法学”互相认同、共同融合的问题。更为重要的是，面对“权力法学”这种非法学、非社科力量的侵袭，它需要同“移植法学”“技术法学”一起合作，通过学术共同体的构建，解决学术共同体的生存问题。而这一共同体能否建立，在我看来，仍然充满了不确定性。

    在这篇文章里，我希望解释当下的金融法研究究竟面临哪些问题，“社科法学”范式在多大程度上解决了这些问题，如果它还没有解决这些问题，原因在哪里。我不隐瞒我对“社科法学”未来的担忧，其实，这也是我对整个法学研究未来的担忧。我不认为我们已经看到了希望，我也不认为我们已经找到了前进的道路和方向。但是，我希望指出的是，“社科法学”的未来虽然充满了不确定性，但如果“社科法学”不进行自我改造、不试图与“技术法学”和“移植法学”融合、不试图建立分享共同认知的学术共同体，那么，“社科法学”的未来就没有不确定性，它的衰落甚至消亡是完全可以预见的。

二、金融法的研究范式及其问题

    金融法研究存在多种范式。其中，“概念法学”“移植法学”和“技术法学”三种范式较为普遍。这三种范式带来了金融法研究中的诸多问题，主要表现在以下三个方面：

（一） “概念法学”流行、缺乏对真实世界的关注

    在金融法研究中，采用“概念法学”范式的研究作品很多。这种作品最突出的问题是缺乏细节的支持，没有讲清楚讨论的问题。比如，农村金融、融资融券、证券化这些问题，本来是非常技术性的话题，包含了非常丰富的细节。但是，如果仅仅是反复推导、演绎“农村金融”这些概念，没有让读者感知农村金融的资金提供方是谁（信用社、小贷公司、村镇银行？），农村金融的参与者有哪些（农民、农民工、农村小商户？），农村金融的产品究竟是什么（三五千的贷款还是手机银行？），那么，这类作品阐述的理论观点，提出的立法、政策建议，都容易缺乏针对性、缺乏说服力。而实践中出现的“异化”现象，“概念法学”研究范式则更是无力处理。比如，小额贷款公司原本是为了服务“三农”而设立，但实践中偏离了“三农”范畴。如果仅仅从概念和法条上理解小额贷款公司，认为小额贷款公司是农村金融的一种组织形式，在农村金融的概念下去推导它的运作逻辑，这就是南辕北辙了。

    “概念法学”还存在一种路径，对某种学科观点进行汇总、推理和演绎，但忽略了这些学科提出的概念是不是能和中国的具体情况对应。比如，金融法研究中也有不少讨论法和经济学的文章、讨论法和金融学派的文章。在我看来，博弈、信息披露这些概念，即便逻辑上都是对的，即便放在美国场景下可能都是正确的，但把它们放到中国，究竟谁和谁博弈、谁需要披露信息，得出的结论也许和美国的完全不一样。

    比如，在证券法领域，中国证监会通过行政手段控制新股发行价格，它可能是市场中最大的参与方，新股发行价格并不仅仅是发行人和券商、一级市场和二级市场的博弈，还可能是政府与市场的博弈。因此，信息披露的责任，不仅仅是市场主体的责任，可能还包括政府的责任。如果仅仅从概念出发，从“市场主体之间的博弈”这类概念化的论断出发，我们会遗漏法和经济学体系中没有涵盖的特殊市场主体——政府。同时，政府的运作逻辑和一般市场主体的运作逻辑存在很大的不同，简单套用法和经济学、法和金融学的逻辑来解释政府的行为和逻辑，很大程度上也是难以让人信服的。

    “概念法学”的问题，实质就是缺乏实践、缺乏实证，没有厘清细节、没有讲清楚技术，而只是对概念进行简单重复和演绎。不管是对政治话语概念的演绎，还是对学术包装概念的演绎，这种演绎的后果是制造更多的概念，而缺乏对概念背后真实世界的描绘和解读。真实世界不仅仅是补充概念的内涵，它有的时候可能会完全颠覆概念。因此，只有了解了真实世界的小额贷款公司的运作，我们才不会仅仅根据法条规定，概念化地认为它是农村金融的组织形态，从而用农村金融的逻辑去推导它的运作逻辑。

（二） 简单法律移植进路泛滥、忽视中国本土问题

    金融法研究的另一个范式是“移植法学”。金融法是一个偏重细节的领域。在我看来，“概念法学”的真正影响不大。“概念法学”缺乏内容、缺乏说服力的问题，只要是愿意花时间，具备一定的学术鉴赏力，绝大多数金融法研究学者都能加以识别。但是，“概念法学”和“移植法学”相结合，介绍国际或其他国家某一金融法制度，将境外制度概念化，采用简单化的法律移植路径，认为中国也应该采取类似制度，这类研究讨论带来的问题不太容易被识别。实际上，“移植法学”类似于“概念法学”的“升级版”，或者叫做“洋概念法学”，在国内非常普遍，影响非常大。

    比如，2008年金融危机之后，有关金融消费者保护的研究、有关影子银行的研究、有关国外对评级机构监管的研究等层出不穷。这些研究的背景，都和西方国家对2008年世界金融危机的反思有关。比如，对金融消费者保护的研究，主要源于2011年美国《华尔街金融消费者保护法》的出台；对影子银行的研究，主要源于二十国集团（G20）下的金融稳定委员会（Financial Stability Board）2011年之后发布的一系列有关影子银行的报告。对这些国外甚至国际层面新制度的介绍，当然有它的意义。金融危机后，中国的国际金融地位提升，需要提高我国在国际金融法律体系中的话语权，因此，了解危机后的新制度、新组织、新动向当然是非常重要的。

    但是，绝大多数这类研究，其论证逻辑都非常简单：国外有相关制度，所以，中国也应该有。为什么中国应该有？因为国外的相关概念可以直接套在国内制度上。比如，国外有了金融消费者保护制度，所以，中国也应该有金融消费者保护制度；国外开始对影子银行进行监管，因此，中国也需要对影子银行进行监管。这种“移植法学”的研究范式，从学术研究角度来看，最突出的问题在于，它缺乏对中国具体情况的分析，或者根本就没有任何分析，它只是把类似的概念简单套用到中国来。

    比如，根据二十国集团金融稳定委员会的定义，影子银行属于商业银行之外的其他金融机构。而中国的影子银行，不论是从监管机构的文件，还是从学者的研究来看，很重要的组成部分是商业银行理财产品。因此，从简单的逻辑推理来讲，中国的这部分商业银行系统内的影子银行并不属于金融稳定委员会关心的范畴。其中的道理很简单，2008年世界金融危机中，美国的商业银行没有出现大问题，出问题的是投资银行、保险公司和其他同次贷沾边的金融机构。因此，金融稳定委员会把后一类机构定性为“影子银行”，它开出的“药方”是针对这一类机构的，不是针对商业银行的。把影子银行这样的概念和制度引入中国，和中国的实际情况完全对不上。

    进一步讲，“移植法学”问题的表象是缺乏对中国情况的分析，但其根源仍然在于简单化、概念化地理解境外法律制度。实际上，“移植法学”研究者可能并没有理解境外法律制度运作的细节，这和“概念法学”存在的问题是一样的。比如，最近几年，有关金融消费者保护的研究作品可以说得上汗牛充栋，不少作品讨论美国的《华尔街金融消费者保护法》，通过介绍美国制度来论证中国建立和完善金融消费者保护的必要性。但是，引用美国法律来论证建立中国制度必要性的作品中，有多少作者真正完整读过美国这部法律？如果读过这部法律，恐怕大部分作者就不会有那么大的激情！这部法律有关金融消费者保护的章节，通篇就讲了一件事情：建立一个金融保护局，如何界定它的职权。它并没有提到任何金融消费者的权利，它不是一个权利法案，仅仅是一个组织法而已。通过介绍一部外国的组织法，来论证中国金融消费者需要有权利，两者之间完全没有必然的逻辑。这种没有逻辑的论证，除了反映出研究者不了解中国情况外，也反映出研究者其实也并不了解外国情况。

（三） “技术法学”与“社科法学”之间存在张力

    同“概念法学”和“移植法学”相比，“技术法学”在很大程度上解决了缺乏细节、缺乏对中国情况分析的问题。因此，“技术法学”在金融法研究领域的真正影响要大得多。在金融法研究学者的心目中，在其他学科学者的心目中，“技术法学”作品可能才真正被看做是有法律味道的作品。其中的原因在于，“技术法学”与传统刑法、民法的“法教义学”、规范法学研究进路类似，推崇针对法律规范的研究，强调对某一法律规范不同观点（如构成要件、

不同学说）的梳理，在此基础上汇总成为一个逻辑自洽的体系。这是法律人几乎普遍接受的研究范式，也是非法律人认可的法学作品的范式。同时，在这个问题上，金融法的“技术法学”研究范式不仅受到传统民法、刑法研究范式的影响，属于传统规范法学研究思维模式的延续，实际上也能从国外研究中找到类似研究进路。这类研究，我称为“洋派技术法学”。“洋派技术法学”的存在又进一步强化了国内学者对“技术法学”的推崇。

    就“洋派技术法学”来讲，国内许多证券法学者经常引用Thomas Lee Hazen的三大本《证券监管法律汇编》（Treaties on the Law of Securities Regulation）。这是一部三卷本、两千多页的美国证券法巨著。十六年前，我在纽约开始做资本市场律师的时候，它是律所发放的必读参考材料。这本巨著讨论了美国证券法领域所有的成文法，讨论了美国证监会根据成文法律发布的规则，也讨论了法院的相关判例。从体例来讲，它基本是按照法条来编纂的。比如，全书围绕1933年《证券法》、1934年《证券交易法》、1940年《投资公司法》等法律分别设置了不同章节。在对某一具体证券法制度进行讨论的时候，比如在对1933年《证券法》, , , 进行讨论时，它对法律、美国证监会规则进行了详细的释义性解读，对法院判例进行了汇总，对法院判例法和美国证监会规则之间可能存在的冲突也提出了明确的观点。

    它甚至也归纳出常见于规范法学、“法教义学”范式的构成要件，比如构成证券私募发行需要遵守哪些条件，某一个具体构成要件上最高法院和美国证监会观点有何不同等。同时，Hazen教授的著作也讨论和引用学者的观点和作品，如某一学者如何看待某一私募发行要件等等。因此，“洋派技术法学”实际上是一本兼具理论和实务、包容规范和实践、类似于工具书式的金融法著作。也许受到“洋派技术法学”的影响，国内不少金融法学者也有类似的著作。

    比如，彭冰的《中国证券法学》和一系列关于非法集资的文章，对于中国本土的证券法律、对非法集资问题，进行了非常全面和详细的、类似于教义学范式的总结和解读。

    相对于“概念法学”和“移植法学”，“技术法学”的研究范式是一个巨大的进步。它提供了研究对象的具体细节，也对中国法律问题做了较为全面的总结。因此，“非法集资”是一个个具体案例和现象，涉及非法集资的法律是由刑法、最高人民法院的司法解释、各部委规章组成的一个体系。尽管非法集资的凭证是否属于证券仍然是有待讨论的问题，但是，非法集资应该由证券法来管理这个论点本身，就已经是对“概念法学”“移植法学”的巨大超越，因为它需要用一定的逻辑推理将外国的法律制度（证券法）和中国面临的具体问题（非法集资）结合起来，并对一个中国的具体问题提出学术解决方案。

    同时，“技术法学”也有它巨大的读者群体和市场。比如，由于市场化和专业化的因素，在所谓的华尔街律所做证券律师，绝大部分工作都是首发上市、私募发行和上市公司增发，也就是美国1933年《证券法》的内容。如果涉及上市公司的并购，如果所从事的证券化业务中涉及1940年《投资公司法》的内容，Hazen教授的《证券监管法律汇编》是律师随时翻阅的手册。即便从事首发上市和增发，这些工作都是高度程式化的内容，比如撰写招股说明书，偶尔碰到需要判定某类发行（如小额发行）是否可以不需要去美国证监会注册时，Hazen教授的巨著也可以随时备考。除了律师、法官这些实务工作者需要之外，从事法学研究，了解某一法律制度的现状和演进，比如私募发行豁免规则的发展历史，Hazan教授的著作也是基础入门级材料。它不仅提供了对法条的解读，也介绍了法条发展的历史，还提供了丰富的学术作品的引用信息。

    但是，“技术法学”也存在其固有的问题。其中，最为突出的问题在于，它缺乏社科意义上的论点和论证，因此，也缺乏社科意义上的理论。在我看来，社科意义上的论点和论证，不是我们常见的“三要件”“四要素”式的论点和论证，不是对某一法律制度的总结，也不是对某一要件、要素的解释学意义上的解读。从最低限度来讲，它应该是在阐述一个观点，一个关于法律和社会、法律和经济、法律和国家、法律和其他社会现象之间关系的一个观点。从表现形式来讲，它通常要提出一个问题，然后通篇从不同侧面回答这个问题。

    构成证券私募发行，发行对象需要具备一定“成熟度”、发行人需要提供“足够的信息”、发行方式需要具备“非公开性”，这种私募发行三个甚至更多的构成要件说，不管它总结得如何全面，不管它如何有创新性（如再加上一个发行对象数量要件说），也不管它如何提供更多的细节（如何界定公开发行）、更深厚的历史和比较法背景（美国最高法院和证监会在几十年间对待发行对象数量这一要件的不同态度），在我看来，它都不构成一个社科意义上的观点，它没有提出一个社科意义上的问题，这样的文章也不属于社科意义上的文章。