三、 “社科法学”的金融法研究尝试

针对“概念法学”“移植法学”和“技术法学”带来的问题，在强调金融法研究的实践性、实证性、去概念化，强调金融法研究的本土化和社科化方面，金融法学者都做了不少尝试。

（一） 金融法研究的去概念化

要解决金融法研究中的概念化问题，实际上就是需要关注现实、关注细节，最低限度要弄清概念的内涵是什么，具体运作机制如何，与现实情况是否一致，能否把一个法律现象的来龙去脉讲清楚。这本来是学术研究的一个最起码的要求，但是，在金融法领域，由于金融现象的复杂性，由于获取交易信息的难度，由于语言的障碍，讲清楚一个事情并不容易，需要花大量的时间和精力。在这个方面，无论是传统的“技术法学”进路，还是“社科法学”进路，只要肯下功夫研究，都能在很大程度上解决“概念法学”的问题。而采用“社科法学”进路的研究，在去概念化方面显得更加彻底。

比如，在2008年世界金融危机中，信用违约互换（credit default swap）这样的衍生品交易是导致美国保险集团（AIG）差点破产的元凶之一。如果说次贷是2008年世界金融危机的真凶的话，那么，信用违约互换就是金融危机的“催化剂”。大家先看到信用违约互换出现问题，然后才发现背后是次贷在作祟。因此，2008年之后，对衍生品加强监管，是欧美等国家金融法律改革的重点之一。最近几年，有关信用违约互换、衍生品监管的文章也很多。但是，在我看来，不少这类作品仍然采用“概念法学”或“移植法学”的研究路径，除了通篇反复提到“衍生品”这一概念，提到美国或欧洲的某部衍生品监管的新法律之外，衍生品的细节几乎完全被忽略了。比如，衍生品究竟是期权、期货还是互换？还是若干衍生品的组合产品（例如一个买入期权加两个卖出期权）？衍生品对应的基础资产是什么？衍生品交易的参与方都是谁？他们签署的合同文本怎么规定的？一方为什么会亏损？什么时候会出现亏损？

这些细节为什么重要？因为只有了解了这些细节，我们才清楚它究竟是什么产品，这个产品究竟在哪个环节出了问题，我们也才能理解为什么要监管，监管什么，采用什么样的手段来监管。因此，能够明晰这些细节的作品，就是去概念化的作品，也就是金融法研究的好作品。比如，楼建波关于瑞银集团诉Paramax案件的文章，让我们明白了信用违约互换的参与方有两个，一个相当于投保人（瑞银），一个相当于保险人（Paramax）。投保人每年向保险人交保费，如果被保险的资产（次贷支持的债券）价值下降，保险人要根据下降的幅度进行赔偿。双方采用的是国际互换和衍生品协会（ISDA）的标准合同。为了便利赔偿，合同约定，投保人定期计算被保险资产的价值，如果资产价值下降，保险人需要拿出钱放在单独账户上（所谓追加担保品），便于最终清算时赔付给投保人。在瑞银案件中，次贷不断贬值，次贷支持的债券也不断贬值，瑞银根据合同不断要求Paramax追加担保品，从200万美元追加到3200万美元，当瑞银再次提出追加3000万美元担保品时，只有2亿美元资本金的Paramax终于承受不了，决定不再履行合同，从而导致瑞银在法院起诉对方违约，要求其赔偿。

了解这些细节后，理解2008年金融危机后欧美的监管措施就变得更加容易。比如，信用违约互换类似于保险产品，一个核心问题是，像Paramax这样的对冲基金能否从事保险业务？如果能从事保险业务，是否需要采用监管手段（准入条件、产品备案等）？同时，信用违约互换是金融合同，是一对一的交易，是场外交易，交易没有在交易所集中进行，具有私密性、不透明的特点。因此，当2008年金融危机出现时，当美国保险集团因为信用违约互换业务差点破产时，不论是美国保险集团自己，还是美国监管机构，都不清楚究竟有多少这样的保险产品在市场上流通。所以，危机后的监管措施之一，就是要求这类衍生品交易入场，通过集中交易方式增加透明度，也便于监管机构收集信息。

因此，如果了解交易细节，了解境外监管背景，那么相当多“移植法学”文章的观点，呼吁中国要加强衍生品监管措施等提议，我认为都是文不对题的。至少从这些文章写作的时间来看，中国银行间市场、外汇交易市场没有信用违约互换这样的产品，我国一开始就是集中交易，市场准入门槛也很高，因此，在我国不太可能出现瑞银案件中的状况。当然，这些集中交易的市场没有问题，不等于中国的其他市场没有问题。但是，这需要进一步研究和论证，论证中国有没有其他市场，有没有类似问题。如果有类似问题，境外的监管措施是否能够用来解决中国的问题。在我看来，像楼建波的这种案例研究式的作品，哪怕不属于严格意义上的“社科法学”范式，只要是花了时间去分析金融现象的细节，都很容易克服“概念法学”“移植法学”的问题。

而那些自我认可采用“社科法学”范式的作者，尤其是从事实证研究的金融法研究者，由于实证作品本身就需要收集数据，有的时候，还需要收集大量的数据，因此，这类“社科法学”范式的作品，几乎不会出现“概念法学”或“移植法学”常见的问题。比如，程金华收集了2006年到2012年间中国A股所有首发项目使用律师情况的数据，发现完成首发项目最多的前20个律所占所有参与首发项目律所数量的8%，但这排名前20的律所完成了一半以上的首发项目。通过这个调查，程金华认为，这种集中度现象能够支持律师是资本市场“看门人”的观点，因为前20的律所都是好的律所，他们具备了一定的声誉，又占有大量的项目，通过声誉担保机制来向投资人发出正面信号。虽然“看门人”这一概念仍然来源于美国学者，但是，程金华采用的是中国A股首发项目的实证数据，有细节（具体是哪些律所），有统计数据。在这样的研究中，几乎看不到传统的“概念法学”和“移植法学”的影子。

（二） 金融法研究的本土化

法学研究的本土化，在我看来，最核心的是要关注和研究中国的问题。当然，考虑到国内读者群体的特点，方法的本土化、叙事方式的本土化也都很重要。从研究中国问题这个角度来讲，“概念法学”和“移植法学”并非完全排斥对中国问题的研究。实际上，“概念法学”的不少作品，如研究“农村金融”的作品，也在关注中国问题。在“移植法学”的作品中，有一类我称之为“启示法学”的作品。这类作品的通常范式是，先介绍国外法律制度，然后讨论国外法律制度对中国的启示和借鉴作用。因此，“移植法学”也是关注中国问题的。

但是，这两类研究范式对中国问题的关注，在我看来都不是真正的关注。为什么这么说？通常而言，这两类作品都缺乏对中国问题本身的提炼，也缺乏对中国问题的深入分析。中国影子银行的问题，究竟是管制过松的问题（美欧的问题），还是管制过严、金融抑制的问题，或者是其他问题？这需要对中国各类金融机构的运作进行研究之后，才能得出结论，而无法仅仅从影子银行这个概念、从欧美等国家如何界定影子银行的范围去直接推导中国影子银行的概念、范围。

在我看来，“技术法学”通常不存在本土化的问题。一般而言，“技术法学”接近于“法教义学”的研究路径，话语表达方式也近似。具备“技术法学”技能的金融法研究者，通常也容易成为法院专家讨论会的座上宾，成为律所法律简讯、法律分析类作品追捧的对象，甚至因为参与万科宝能这样的热点讨论而受到广泛关注。但是，“技术法学”作品对于追问诸多社科意义上的问题存在不少短板。比如，为什么要有某一法律？为什么要有某一监管规则？法律和监管规则是如何形成的？它们是如何执行的？它们的未来如何？它们之间的关系如何？如果法院和监管机构都是法律的执行机构，它们之间应该如何分工才能保持效率和公平？这样的问题，“技术法学”作品通常少有涉及。

因此，金融法研究的本土化，既需要了解和提炼中国真正面临的问题，而不是其他国家政府或学者提出的概念和议题，也需要对此进行深入分析，而不仅仅是提出几点“启示”或“建议”；同时，它可以讨论的议题是全方位的，涉及法律和国家、社会的各个方面，而不仅仅是面向司法的、针对法律是什么的简单汇总。采用“社科法学”范式的金融法研究作品，都多多少少符合这些“本土化”研究的特点。

比如，彭冰对中国内幕交易行政处罚案例的研究，在我看来，更接近于“技术法学”的范式，他通篇讨论的都是中国的内幕交易行政处罚问题，但引用的外文文献仅仅在于支持其某个说法或观点。同时，他实际采用了一定的实证分析方法，通过对已经结案的24例内幕交易行政处罚案例的梳理，他对中国证监会如何认定内幕信息的构成要件（如非公开性、重要性）、内幕交易的主体有哪几类（典型的、非典型的）、内幕交易行为的客观方面、违法所得的计算等问题做了类似于“法教义学”范式的总结。他提出了不少很有意思的发现。比如，他发现，中国证监会处罚的内幕交易案例中很少涉及券商等中介机构。他也提出了颇具社科意义的法律边界问题。比如，他认为，中国证监会没有将“老鼠仓”案件中的证券信息纳入内幕信息范畴，也就是没有将内幕交易制度适用于“老鼠仓”案件，而是通过其他证券法制度处理，这种办法有好处也有坏处。因此，彭冰的这个研究，在我看来，属于较为典型的“技术法学”意义上的本土化研究作品。

相比而言，郭雳对我国证券律师监管的研究，无论从议题的选择上，还是从方法的采用上，都是接近于“社科法学”研究范式的本土化作品。从议题的选择来看，由于境外国家，尤其是律师业发达的英美国家传统上对证券律师的管理缺失，对证券律师的监管这个命题本身不太容易通过“概念法学”“移植法学”的进路切入。虽然我国司法部、证监会颁布了对证券律师监管的部门规章，历史上也出现过对证券律师的严格准入监管措施，但是，这种有部门规章规范但缺乏上位法律规定的议题很少能够进入诉讼的渠道或司法的视野，也不太容易引起大众的关注。因此，传统的“技术法学”研究进路通常也不关心这样的议题。但是，郭雳通过调查研究提出的证券律师是否要监管、如何监管的议题是中国律师行业面临的真实问题，也是政府是否应该管理某一特殊群体、如何管理的一般行政法管制问题，这已经大大超出了“技术法学”关注的本土化研究范畴。前文提到的程金华对首发项目中证券律师作用的量化研究，也是比较本土化的金融法研究，只不过它将这一议题用统计、量化的方法做了更加直观的呈现。

（三） 金融法研究的社科化

社会科学包括不少学科，经济学和政治学的关注不同，社会学和人类学的方法也不同，金融法研究的社科化一定是充满争议的问题。在我看来，金融法研究的社科化，最起码的要求是，金融法研究作品要有一个观点，提出一个问题，然后要通过提供论据来论证这个观点，回答这个问题，并且论证是贯穿始终的。因此，介绍某一概念，讨论不同学者对某一概念的不同观点，从社科研究角度来讲，我们需要追问，不同学者观点的介绍同文章的整体中心思想有什么关系？同样的，介绍某一概念、法律制度的历史沿革，我们需要追问，它同文章的整体中心思想有什么关系？如果没有关系，或者关系不够紧密，那么，它仅仅是介绍知识，不构成社科意义的论证。在此基础上，如果议题和观点关注金融法律和国家、社会的关系问题，尤其是中国本土语境下的法律现象与国家和社会的关系问题，能够采用一定社科意义上的方法，不论是个案研究，还是调查、统计研究方法，能够发现和寻找某些规律，能够用于解释一般性的社会现象，那么，这就是我所谓的金融法研究的社科化。

从这个角度来看，“概念法学”和“移植法学”都不是社科意义上的研究。外国有某种制度，所以，中国也应该有某种制度，这种简单的法律移植逻辑是没有论证的，也通常缺乏论据（缺少对中国情况分析的论据）。“技术法学”的范式，更像是对若干子问题的总结，它缺乏一个社科意义上的贯穿全篇的观点，也缺乏对于该观点的详细论证。比如，彭冰对内幕交易行政处罚案例研究的文章，从结论部分就能够看出，研究结论是针对内幕信息构成、内幕交易主体范围、内幕交易客观方面认定以及违法所得计算四个问题结论的进一步总结。四个部分的结论综合在一起，它的贯穿全篇的观点是什么？每个部分如何从不同角度、不同层次去论证这个贯穿全篇的观点？也就是说，我们从这四个问题中，还能提炼出一个一般性结论吗？比如，我们能指出，中国证监会对内幕交易行政执法是内敛的（不将老鼠仓纳入内幕交易打击范畴、没有扩大解释内幕交易主体范围）但也是存在监管俘获的（很少处罚证监会自己管理的券商）？或者说，目前的24个案例完全不足以支持任何结论？如果存在这样的一般性结论，那么，整个文章的论证过程和叙事方式就完全不同。作者仍然可以从这四个方面来论证，但是，每一个方面的发现，也许就不需要都呈现在作品中，而是需要根据其贯穿全篇的观点来加以取舍。

我认为传统“技术法学”范式常常缺乏一个贯穿全文的中心论点，缺乏社科意义上的论证，这可能容易引起学术界的争议。但是，对于受过一定美式社科训练的学者来讲，这样的问题似乎从来都不需要争论。以我近期的阅读为例，好一点的美国学者讨论部门法的文献，通常都不能仅仅局限于某一个技术细节，或者某一个构成要件，而是需要提炼一个反映一般社会理论的观点，然后一步一步去论证这个观点。比如，银行的资本充足率是一个极其技术化、琐碎和复杂的金融监管问题，通过巴塞尔银行监管委员会和G20的机制，它又成为一个国际金融法的重要议题，有关的讨论文章可以说是浩如烟海。美国的波斯纳法官，国内读者都很熟悉。他的儿子埃里克·波斯纳（Eric Posner）在芝加哥大学法学院任教，2015年写了一篇有关巴塞尔协议和银行资本充足率监管的文章。对于资本充足率这样一个技术性的金融法部门话题，小波斯纳这篇文章的中心思想很明确。他认为，把银行的最低资本充足率（银行总资本除以风险资产得出的比例）定为8%（或者任何一个其他数字），对此，美国银行监管机构一直都没有提供过任何科学或实证的证据，从来都是“拍脑袋”“随大流”的结果。为此，小波斯纳的文章研究了20世纪70年代末到2008年世界金融危机之前美国监管机构在该问题上的态度，以此支持他的论点，并提出“随大流”概念（他用的英文术语叫norming，意思是所采用的监管标准是大多数被监管机构都能遵守的标准），用以解释美国为什么会采取这种监管态度。因此，小波斯纳的这篇文章，虽然讨论的是一个纯技术的部门法话题，但他讲的是一个一般性道理（监管者如何监管），他对历史的回顾是为了论证这个一般性道理，并以此破除我们对于某些看似“科学”“技术”的法律规则的迷信。相对于其他浩如烟海的技术化讨论资本充足率问题的文章，小波斯纳的这篇文章是比较典型的社科意义上的部门法研究作品。

不过，过分强调“技术法学”在观点、论证层面缺乏社科味道，可能会人为地夸大两者的差异。实际上，即便是采纳了类似于“技术法学”研究路径的金融法研究作品，如果它提出了一个观点，而且通篇都是从不同角度论证这个观点，它也就是一篇社科意义上的金融法研究。比如，耿利航对证券内幕交易民事责任功能质疑的文章，虽然讨论的是内幕交易中的民事责任问题，一个“法教义学”范式研究通常关注和接受的话题，但是，这篇文章的论点是很明确的，这个观点也是一个常见的社科意义上的观点。耿利航认为，通过要求内幕交易人对投资者承担民事赔偿责任的方式打击内幕交易的作用是极其有限的。全篇的三个部分都从不同角度去论证这个观点。第一部分论证内幕交易与投资者损失之间通常不存在因果关系，因此，民事诉讼中投资者很难证明这一构成要件，民事诉讼机制因而很难实际运作；第二部分论证如果放松因果关系这一要件，通过法律推定因果关系的存在，不要求投资者证明因果关系的存在，以此能起到为投资者提供赔偿、对内幕交易人进行威慑这两个功能，但作者认为这两个功能也仍然存在问题；第三部分则是说明在美国、欧盟、日本等国家，民事诉讼的功能在内幕交易制度中也是受到限制的，比如美国在设立民事诉讼机制的同时也限制了民事赔偿的金额，以防止滥诉。

因此，“技术法学”路径本身，也许并不构成金融法研究社科化的障碍。像耿利航的文章一样，金融法的社科化，需要从“技术法学”层面先对法律是什么进行梳理：大量学者都在谈论证券法下的民事诉讼，但是，在耿利航看来，招股说明书虚假陈述下的民事诉讼和内幕交易下的民事诉讼是两个完全不同的问题，却被相当多的学者混淆了。在这个基础上，对国外制度的梳理和比较也是为了更细节化地说明这个被混淆的议题，以此论证作者的核心观点。

但是，同前面讨论的“技术法学”在本土化上的问题一样，“技术法学”的进路容易忽略大量不被正式法律规范涵盖但又存在社科研究意义的话题。比如，中国证监会对保荐代表人的监管，虽然也有英国和我国香港特区类似制度作为参照，但这类话题不容易进入法官视野，不容易进入法院，因而，它缺少“技术法学”范式学者的关注度。但是，这类话题直接涉及金融监管的一般性问题：某类机构（作为保荐机构的证券公司）、某类人群（在保荐机构工作的负责首发上市的从业人员）是否应该被监管？为什么应该或者不应该被监管？应该由谁来监管（证监会、证券业协会）？在中国，这个问题更加复杂、有趣。按照沈朝晖的说法，中国证监会对保荐代表人的监管，混合了市场机制（作者所谓的契约治理、依法检查和问责机制）和行政治理机制（如控制保荐代表人能申报的上市项目的数量），是历史上出现的由地方政府管理企业上市行为向市场管理上市行为转型未竟的产物。类似保荐监管这类不受司法“待见”，但具备社科论题意义和采用社科化论证方式的作品很多。比如，冯果、李安安针对农村金融监管提出了“包容性监管”的概念。虽然这部作品仍然提出了若干较为宏观和学理的概念，比如金融排斥、金融包容、包容性监管这类略显宏大的概念，但这部作品的核心观点，在我看来，实际上是呼吁对农村金融组织放低监管门槛，减少审批要求，同时，针对不同类型农村金融组织采取差别化的监管措施。又比如，黄韬对中国金融抑制的法律表现的研究，主要参考了经济学研究的进路，但他归纳出了金融抑制在法律领域的表现。比如，他认为真正起作用的金融法是以“隐形规则”形式表现的，金融法规则的制定和实施出现“部门化”倾向等，同时，他指出了金融抑制带来的诸多宏观法律问题，比如部门化倾向导致正式法律制度严格限定适用范围，忽视民间自发形成的金融交易，也造成法律适用、司法裁判的诸多困难。

黄韬的作品，在“技术法学”学者看来可能稍显宏观、法律味道不浓，文章也发表在财经期刊而不是法律期刊上。但是，这样的作品，在我看来，能帮助我们理解社科意义上的法律和国家的关系，即反映了金融抑制特点的国家法律是国家为实现其经济发展目标的产物，同时，它既会给市场带来恶果（民间金融、私募、理财的泛滥），也会给国家本身带来不良后果（《人民银行法》规定人民银行不得向地方贷款，但历次问题金融机构偿付危机多是通过人民银行发放再贷款的方式解决）。更为重要的是，它能帮助我们认识“技术法学”通常不关注的问题：法院的纠纷从哪里来？为什么来？法院应该采取什么态度？

比如，“非正规金融”（私募、理财、民间借贷）的泛滥，非正规金融纠纷进入法院，如果是金融立法和执法的“部门化”带来的，那么，法院如何根据合同法裁判解决纠纷当然重要，如何判定合同是否有效、损失如何确定当然重要，但是，“部门化”法律“故意”缩小法律管制范围，从而导致法院“无法可依”，导致本该由部门监管的金融行为无人监管，进而造成纠纷进入法院。这些问题实质上反映了法院和政府部门的关系，反映了法律和司法适用的关系，反映了法律、司法解释和部门监管规则的关系，在我看来，这比理解“技术法学”关注的某一案件如何判案、法院实际采取什么样的立场、应该采用什么样的观点，给我们带来的思考更加丰富。说得直白一点，如果我们接受某些纠纷就不应该进入法院这样的观点，从司法判案角度来讲，各种构成要件的分析、各种学说的分析，不过是为了法院将纠纷“踢回”政府部门这样的实质结果寻求法律意义上的正当性理由罢了。从历史发展的长河来看，这样的纠纷仅仅是“偶然”地进入了法院而已。随着法律的修改、监管规则的修订，这些被热烈讨论的纠纷很可能会成为一种历史的现象，而围绕这些纠纷进行的构成要件、学说的讨论，过了三五年也就不会再有人关注了。

此外，金融法研究中出现的进行实证调查，采用统计、计量等方法的作品，从社科意义上来讲，其论点和论证与上面提到的耿利航、黄韬的作品的论点和论证模式是一样的，只不过，它的论据采用的是数据统计结果而已。同时，它的观点通常都来源于某一学术理论，有相当篇幅的理论综述和数据描述，显得更为程式化、正式化。比如，程金华研究中国律师在A股首发上市中作用的作品，其理论背景是美国学者提出的资本市场看门人角色理论，作者的观点是中国的律所也开始起到了这样的作用，而其论据则是2006年到2011年间前20大律师事务所占据市场份额大，律所具备声誉机制，从而起到看门人角色的作用。而韩国学者韩一淳的文章，其理论来源可以追溯到新古典自由主义经济学派，该学派的基本观点就是，所有管制都不应该存在。他采取的论证模式是通过对2007—2011年间中国所有上市公司股价变化进行实证研究，发现中国外商政策下鼓励行业的上市公司比禁止和限制外商进入行业的上市公司表现得要好，从而指出中国外商投资产业政策存在负面作用。从金融管制角度来讲，它实际上揭示了金融管制本身受到的其他制度限制。换句话讲，如果我们没有外商投资产业准入的管理措施，中国的股市也许会有更多好的上市公司，那么，投资者的保护也许会更加容易、更加有效。

其他学者，无论是中国内地学者，还是海外学者，采用统计、计量方法研究中国金融问题的开始逐步增多，并且，他们的作品在英文期刊中也开始得到外国读者的关注。比如，徐文鸣希望测试2001年9月最高人民法院《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》对大陆股票市场投资者行为是否产生影响。熟悉金融法的读者都知道，这个通知允许股民针对上市公司的虚假陈述等行为提起民事诉讼，但对提起民事诉讼设置了一系列前置程序和条件。为此，徐文鸣收集了81家同时发行A股和B股的中国大陆上市公司发行的162只A股和B股的股价信息，通过回归方法分析最高人民法院通知颁布前后A股、B股股价变化情况。他发现，在最高人民法院通知颁布前后的一段时间内，B股的收益比A股的收益高，以此说明机构投资者为主的B股市场“看好”最高人民法院通知对上市公司造假等行为的威慑作用。测试最高人民法院通知对股民行为是否有影响，检验法律对社会、对经济、对个体行为是否有作用，检验法律的功能，这是一个典型的法理学问题。徐文鸣的研究发表在比较专业的法和经济学的英文期刊上，这反映了针对中国本土金融问题的实证研究，已经开始被主流英文期刊所关注和接受。