四、 “社科法学”为什么还没能解决金融法研究中的问题

从上述研究作品来看，“概念法学”“移植法学”带来的问题，在“技术法学”和“社科法学”范式作品中都少有出现，但“概念法学”“移植法学”的作品，就其数量来讲，仍然是金融法研究中的主流。因此，在金融法研究的细节性、实践性和本土化的问题上，“概念法学”“移植法学”是“技术法学”和“社科法学”共同的“敌人”。但是，在研究重点、论证方式和论据采用等方面，“技术法学”和“社科法学”仍然存在巨大的差异。最大的差异，用法律人常用的表达来讲，就是有没有“法律味道”。“社科法学”文章常常被认为没有“法律味道”，因为它研究的不是规范意义上的法律，它采用的叙事、论证方式也不是法律人熟悉的“构成要件论”式的写作方式。

因此，“社科法学”面临后有追兵、前有堵截的险境，它还远远谈不上解决了金融法研究中普遍存在的概念化、简单移植化和技术化问题。那么，为什么它还没有能够解决这些问题？这背后的根源在哪里？“社科法学”自身又存在哪些问题使得它的信用也容易受到质疑？在我看来，“社科法学”面临的困境，归根结底是学术独立性的缺失、学术共识的缺乏和学术共同体的缺失问题。这种缺失表现在诸多方面，比如在“赶超”背景下缺乏对学术而非政治、政策议题的关注，在法律人思维的约束下缺乏对更广意义上的规则、秩序及其影响因素和形成机制的关注，以及“社科法学”范式本身存在的研究方法与读者需求的切合度偏离等问题。

（一） 缺乏学术议题、学术范式的独立追求

“概念法学”“移植法学”存在的问题，以及从一定程度上讲“技术法学”存在的问题，都是学术独立性缺失带来的问题。我国本身还处在一个“赶超”“发展”阶段，在金融领域尤其如此。其他国家金融法制已经走过的道路，不管是从无到有建设证券市场，还是利率管制放开、外汇管制放松、本国货币国际化的历程，我们都正在进行当中。因此，“概念法学”“移植法学”的研究进路，存在很深厚的社会背景和社会需求。“技术法学”强调对法律规范的总结和分析，补充细节，实际上是对“概念法学”“移植法学”的进一步完善，强调搞清楚中国的规则究竟是什么。在这个问题上，三种范式的进路存在很大的相似性。

但是，这种“赶超”“移植”背景下的金融法研究，不管是前述哪种进路，它的议题、叙事模式和操作方式都打上了深深的政治和政策烙印。金融危机带来美国金融消费者保护的新法律，研究金融消费者保护就成为一种风气；证券法需要修改，因此，围绕证券法修改的研究就出现井喷；最高人民法院要出台有关非法集资的司法解释，那么，总结民间金融和非法集资现象的作品就汗牛充栋。学术研究的议题与政府立法、决策和司法过于紧密，甚至高度重合，而学术研究背后又往往存在各种部级课题、学会研究课题的身影。不仅学术研究的议题与政府政策研究的议题高度重合，它们的叙事模式和操作方式也越来越接近。比如，不管是学术文章还是课题报告，境外制度的总结和相关经验的梳理通常都是重要的组成部分，这是“移植法学”“概念法学”广泛存在的因素之一；同时，参加司法领域的专家咨询会，解读某一个法条是应该采用三个要件，还是五个要件，这种法律解释学、法律适用范畴的叙事模式，也被不少学者认为是金融法研究的典型范式；此外，由于政策研究、课题研究时效性的约束，常常出现没有时间把问题搞清楚的困境，因此，不少金融法研究作品出现境外制度研究缺少细节、细节不准确、中国情况缺乏调研和总结的情况。

我并不反对课题研究，我也不反对政策研究。这些课题研究、政策研究为学者提供了最基本的资源，提供了与监管机构对话的机会，提供了同业内沟通的渠道。而且，因为它背后隐含的权力资源的支持，如果运用得好的话，它能让学者更深刻地理解法律的实际运作，也可能产生社科意义上的好的金融法研究作品。但是，在我看来，学术研究的本质是满足学者的好奇心。兴趣和好奇心才是推动学术发展的真正动力，才能推动产生好的研究作品。国外某个学者对“影子银行”的讨论，可能让我产生兴趣，也可能不一定让我产生兴趣；国内某位大拿对修改证券法的意见，可能引起我的共鸣，也可能对我没有任何刺激；我对美国建国前的殖民时代法院如何处理贷款纠纷产生兴趣，可能是受到国有四大行处理坏账方式的启发，也可能和中国的问题没有任何关系。因此，金融法研究的议题，不应该仅仅是立法动态、政策研究或课题研究的范畴，也可能和这些范畴没有任何关系，而只是学者自己关心的问题。

如果承认金融法研究的议题和政策、课题研究的议题需要保持一定的距离，金融法研究本质上是为了满足学者好奇心，金融法学者需要有自己关心的议题，那么，研究的结果在很大程度上一定带有不确定性。哪怕金融法研究学者非常勤奋，能否找到相关的细节、能否提出某个观点、能否组合成一篇文章，这都有很大的不确定性。但是，这种不确定性正是研究的本质，也是研究的乐趣所在。因此，议题的独立性、结果的不确定性、研究操作方式的多样性，使得学术研究不同于立法研究、政策研究或常见的课题研究。

但是，学者缺乏独立议题的追求，缺乏对研究过程本身而不是结论本身的坚持，这似乎不仅是金融法面临的问题，而是整个法学研究面临的问题。在我看来，在这个问题上，“社科法学”能够改变的极其有限，它所做的改变也确实非常有限。“社科法学”本身仅仅是反映了部分学者的偏好、方法和路径。它能做的，仅仅是展示一种范式的可能性，展示一种方法的可行性。如果“移植法学”范式成为主流，如果“概念法学”范式很容易在学术圈生存，如果学者缺乏自己的议题，需要通过立法、政策研究去“扬名立万”，那么，“社科法学”即便能够立足，它依然面临读者群小众的问题，它自身将继续处在“身份认同”的困惑当中，当然也就谈不上去解决金融法研究中面临的诸多问题。

（二） 超越“技术法学”存在难度

我避免将金融法研究中的“技术法学”等同于“法教义学”，我不希望在这个部门法研究中再来一场“法教义学”与“社科法学”的论战。实际上，究竟金融法学中是否存在“法教义学”、是否存在两种范式的争议，资深的金融法研究学者也是有疑义的。同时，不少学者认为，金融法研究本质上是远离了“法教义学”影响的。此外，不少金融法研究学者，可能两个范式都会采用，具体什么时候用哪个范式，论文议题、发表渠道、写作对象、作者心情，这些可能都是决定因素，无法一概而论。比如，前面提到的彭冰关于内幕交易的作品，虽然我认为它有很强的“技术法学”进路，但是，它采用的是实证调查的方法，对中国证监会内幕交易行政处罚案例进行分析，从而得出结论。因此，批评“技术法学”中的“法教义学”的痕迹，就好像批评金庸小说中周伯通的“双手互搏”技术一样，这种批评可能没有任何意义，因为作者是两派功夫集于一身的，某一作品也可能是两种范式都兼容的。但是，在我看来，受“技术法学”范式影响，支持“技术法学”范式在金融法学研究中加以应用的学者仍然不在少数。采用“技术法学”范式的学者，偏重将规范意义上的法律作为研究对象，偏重于司法判案意义上对规范法律的解读、解释和适用，从叙事方式上更习惯“要件论”或对法律适用进行总结式的论述。而在我看来，这种“技术法学”范式只是研究的起点、基础。弄清楚一个法律规定的含义、适用、来龙去脉、各派解读学说，这是对金融法研究者的起码要求。但弄清楚一个事情是怎么样的，并不意味着能够提出一个社科意义上的观点，也不代表能够对这个观点进行社科意义上的论证，当然也不等同于完成了一个社科意义上的研究。

因此，每当我读“技术法学”范式作品的时候，我的第一反应就是，这和我以前在律所工作时读的那些参考书（如Hazen教授的证券法巨著）、律师撰写的向客户解读某一法律问题的备忘录，或者现在很多大型律所每天都推送的微信法律解读文章有什么区别吗？学者需要花时间来写作这样的作品吗？我并不是认为律所作品“档次不高”。实际上，很多金融法研究中的“技术法学”作品，由于作者功力不够，或者实践发展太快（如最近两年外汇管制方面的规则），可能还没有律所作品讲得清楚。

我也并不认为学者就不应该做这样的综述、总结、评论性的工作。在美国，综述、大全类（treaties）著作遍地都是，不仅仅限于证券法领域。十几年前的一个夏天，我在波士顿一个从事诉讼和房地产业务的律所打工。一个只有三十多个律师的小所，图书馆里关于马萨诸塞州的公司法、房地产法、教会法等各领域的综述、大全（treaties）类图书满满都是。当时我向一个国内机构应聘，它让我写一个关于公司法某一问题的英文备忘录。我大概随手从书架上找到一本“大全”“抄一抄”，总结了几个要件，就弄出个十来页的东西交了差。美国的商业机构很发达，法律行业也很发达，对法律产品的需求高，因此，这类综述、大全类书籍、数据库产品有很多商业机构做，质量也比较高。在中国，法律市场还不够大，商业机构还不发达，权威度不高，因此，金融法学者从事类似的编纂、总结、评论工作，能够增加其权威性，有它的社会需求。

但是，认为“技术法学”范式可能只是金融法研究的第一步，认为需要对“技术法学”进行超越，采用社会科学的研究范式研究金融法，甚至认为金融法学就应该是社会科学的观点，在我看来，似乎仍然接受度不高。即便是我喜欢的部分具备“社科法学”特点的作品，它们的争论议题、叙事方式仍然展现出了很清晰的“技术法学”的影子。比如，前面提到的耿利航关于内幕交易民事责任的文章，他所反对的仍然是一个非常技术性或者“法教义学”的论点——在内幕交易责任体系中引入民事责任允许投资者提起民事诉讼，而他论证的方式仍然是“以子之矛攻子之盾”——美国（以及其他国家）也没有一开始就引入民事诉讼，而且即便引入也对其功能进行了大量限制。同样的，楼建波和刘燕关于衍生品的一系列文章采用的叙事方式也带有一定“技术法学”的痕迹——通过案例研究延伸出制度层面的思考和观点。当然，他们对制度层面的思考，已经是我心目中的“社科法学”的论点了。

选择与“技术法学”或者“法教义学”类似的论题、叙事方式、论证结构，法学读者的接受程度当然是考量因素。但是，这样的考量，不管是研究者自觉的考量，还是习惯使然，都说明“技术法学”影响仍然根深蒂固，或者说“社科法学”的范式作为一个研究和写作范式还没有被研究者、读者自觉接受。因此，偏离了规范意义上的法律、规则的研究，叙事方式不是案例分析或“以小见大”，甚至如果没有罗列几个构成要素的学说，这样的研究似乎就没有法学味道，就不算是法学研究。

因此，什么是法学研究？什么是金融法研究？是否需要一个社科意义上的观点，追问一个社科意义上的问题？还是仅仅是某一构成要件的一个学说就是所谓的观点？没有成文法、没有司法解释的领域是不是就没法纳入研究的范畴？叙事、论证方式能否摆脱传统的总结式、解读式、“大全式”范式？我认为，在这些问题上，金融法研究学者仍然是缺乏共识的。这种共识的缺乏，在很大程度上影响了“社科法学”范式的接受度，也是“社科法学”范式未能解决金融法研究问题的原因之一。

（三） “社科法学”范式存在短板

如果说“概念法学”“移植法学”的问题是金融法学相对于外部因素的独立性问题，“技术法学”的问题是金融法学相对于传统民法、刑法的独立性问题，那么，“社科法学”范式自己存在的诸多问题，属于金融法学相对于外国“社科法学”研究的独立性问题，这是“社科法学”范式也未能解决金融法研究中诸多问题的原因之一。

比如，采用“社科法学”范式的不少作品中，他们的观点通常来源于国外学者的理论和框架，这些理论和框架是否是中国面临的真正问题，是否能够引发国内学者的共鸣，这是不一定的。程金华关于A股首发律师作用的文章，所依赖的理论框架是部分美国学者关于律师是资本市场“看门人”的理论，这当然能够引发国内读者对于律师作用的一般性思考。但是，中美两国律师行业发展水平存在巨大差异，美国年收入超过十亿美金的律所就有三十多家，而中国创收最多的所年收入可能也就二三十亿人民币的水平。认为律师是资本市场的“看门人”，反映了美国律师行业的自豪感，这种自豪感在中国律师行业，甚至整个法律圈内可能少有存在。因此，论点本身可能就不太容易获得国内读者的共鸣。

同时，不少“社科法学”范式的作品“过度”采用实证、统计、计量方法，其中的问题我在几年前已经有所提及，但随着“社科法学”范式在国内研究中逐渐被接受，一些在我看来“过度”采用实证方法、与作者论点有脱节的作品，在金融法研究中仍不时出现，一定程度上影响了“社科法学”范式的接受度。比如，程金华关于司法解释四倍利率的文章，在我看来，他最核心的发现，其实就是基层法院在审理民间借贷案件中，通过各种方式突破最高人民法院关于民间借贷利率不超过银行同期利率四倍的解释规则。因此，他能够通过浙江省部分法院的判决数据，指出各种各样的地方法院突破范式、突破理由，这本身就是对法律形式主义、法律规范化观点的一个反驳，具有非常重要的意义。但是，在此基础上的描述性统计报告（突破案例占所有案例的比重）、回归分析，因为数据样本范围并不清楚（所有案件究竟是哪个范围意义上的所有案件），回归似乎也没有可以依据、验证的理论框架，在我看来都是没有必要的。这些稍显“过度”的数据报告、回归分析，在我看来，影响了作品的真正意义。

此外，社科研究方法，包括调查、统计等方法，有自己的优势，当然也存在短板，或者存在需要研究者和读者审慎判断的地方。比如，访谈（survey）是收集数据的一种常见方法，通过挑选访谈对象、提出问题、由被访谈人回答的方式，研究者以此获得希望得到的基础数据，再用统计工具分析数据。访谈被法律和金融学派广泛采用，也经常被其他社科学者使用。在1998年法律和金融学派的开创性文章《外部融资的法律决定因素》中，针对各国法治水平（rule of law）的数据，就是访谈得到的。一个好的访谈，当然需要遵守很多条件，比如，访谈对象和被研究的问题要对应、抽样要随机、问题设计要合理等等。但是，访谈本质是通过问问题获得答案和数据，那么，通过答案能否真正反映客观真实情况，我通常是存疑的。比如，问苏力中国法院执行合同案件平均需要多长时间，苏力的回答可能就不一定靠谱；但问一个民事诉讼法的教授、问一个诉讼律师，他们的答案就靠谱吗？这其实也不一定。或者说，和中国几百个中级人民法院、几千个区县级人民法院的合同案件实际花费的执行时间相比，这些专家、被访谈人给出的答案，我们起码是要存疑的。利用这些访谈结果，进行统计分型，进行定量分析，是否就能够反映真实世界的情况，我们也是可以存疑的。当然，任何研究都有局限性，不可能完美，我们不能对某一研究过多苛求。但是，任何一种社科研究方法，研究者和读者都要对它的优势和短板有认知，这才能提高我们对社会的认识水平。

最后，部分采用“社科法学”范式的作品，通过个案论证一般性观点、理论，其中的跳跃性过大，在金融法研究学者中也引起了激烈的争论。比如，陈维曾讨论《美国证券法》中的144A私募规则，认为中国企业大量利用该规则向美国投资者私募发行股票、债券，是所谓的制度套利做法，而制度套利是中国经济发展的重要外部因素之一。这是比较典型的个案研究范式，通过个案（资本市场或144A规则）说明制度套利现象，从而说明整体的经济发展动因。存在制度套利的现象是没有疑义的，但以此说明它是中国经济发展的重要因素则需要很仔细的论证。比如，依赖于美国144A私募规则的资本市场交易究竟有多少，这是个实证问题。这一点也是国内学者对于这种类型的“社科法学”范式存在质疑的原因之一。

不管是议题、理论框架，还是论证方式、论证方法，“社科法学”范式存在的问题，在我看来，实际上是“移植法学”的另外一种深层次表现，是“社科法学”范式仍然“向外看齐”、缺乏相对于境外研究的独立性的一种表现。当然，学者本身有自己的偏好，国内没有共鸣，在国外寻找朋友圈，是再正常不过的现象。教育管理部门、许多高校强调英文核心期刊发表，甚至把英文发表放在比中文发表更为重要的位置，这也是一脉相承、无可厚非的。但是，“社科法学”范式存在的这些问题，这种“向外看齐”的现象，实际上反映了国内金融法研究学者群体仍然缺乏独立性、缺乏自己的朋友圈、缺乏自己的共识。这种缺乏，既折射出推进“社科法学”范式的艰难，也反映了法学研究总体面临的困境。