三、现行外国主权政府熊猫债纠纷解决机制之缺陷

中国境内仲裁、境外法院执行的模式虽然是目前情况下中国投资者维权的最好选择，但它仍然存在诸多问题。除了上文已经提到了部分问题外，比较突出的问题有两个：第一，在主权豁免问题成文法缺失的情况下，其进一步排除了通过法院判例发展规则的可能性；第二，境外法院执行程序差异大、对中国投资者识别和应对外国法律风险的要求高、对投资者保护的力度弱。

（一）现行外国主权政府熊猫债纠纷解决模式排除了通过司法判例发展主权豁免规则的可能性

中国境内仲裁、境外法院执行模式的核心在于排除了中国法院的管辖。但是，由于适用的法律是中国法律，境外法院在承认和执行中国仲裁裁决的过程中仍然会不可避免地与中国法发生关系。例如，根据《纽约公约》第5条的规定，如果仲裁协议依据其适用法无效，那么内国法院可以拒绝承认和执行外国仲裁裁决。这一例外规定被许多《纽约公约》的缔约国包括韩国、加拿大采纳，也反映在这些国家熊猫债的募集说明书中。由于我国法律对主权豁免问题没有比较清晰、全面、有操作性的规定，因此如果出现需要援引中国法来判断仲裁裁决效力的情况，中国法实际上很难提供任何明确、快捷的依据，这对于中国投资者的保护是非常不利的。

对于我国目前采取的绝对主权豁免立场，尽管学者的论述已经非常丰富，但我国并没有明确的法律来清晰阐明这一立场。在这个方面，经常被援引的法律依据是2011年8月16日全国人大常委会发布的《关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第十三条第一款和第十九条的解释》（以下简称《解释》）。就香港法院是否应受理针对外国主权政府刚果（金）诉讼的问题，《解释》给出的答案是：国家主权豁免规则属于中央政府外交事务的范畴，应该在香港统一实施，因此香港法院对外国主权政府刚果（金）没有管辖权。从《解释》的通篇行文来看，它并没有明确说明我国采取的是绝对主权豁免原则，也没有对什么是绝对主权豁免原则进行阐述。中国政府依然采取绝对主权豁免立场的结论是根据《解释》上下文推断得出的。因此，对于什么是主权豁免，我国实际上是没有明确的、直接的成文法意义上的法律依据的。如果需要适用中国法，那么在主权豁免问题上，中国法实际上很难对中国投资者提供明确、快捷的保护。

我国虽然签署了采用有限主权豁免原则的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》但该公约并未对我国生效。因此，该公约也无法成为可以援引的中国法依据。此外，2005年《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》（以下简称《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》）虽然针对外国中央银行财产豁免问题做了有操作性的规定，但它并没有就绝对主权豁免、有限主权豁免做出任何的一般性规定，也没有对实践中关注的一些核心概念，如主权国家的商业行为、主权政府放弃豁免的形式和效力等问题提供有法律效力的指引。

如果说“无法可依”只是一般性问题，那么现行外国主权政府熊猫债纠纷解决模式带来的问题在于它加剧了“无法可依”的状况。它排除了中国法院管辖，也就排除了在没有成文法或者成文法不足以解决纠纷的情况下通过中国法院一事一议解决问题、通过司法判决积累经验制定规则的渠道。可以说，在某种程度上是法院推动了主权豁免原则和国际债券纠纷解决机制的发展。例如，比利时法院早在1879年就开始以商业活动为理由不给予主权国家豁免待遇。[15]有限主权豁免原则赖以存在的基础原则——主权国家的商业行为不享受主权豁免待遇——是从法院审理案件过程中发展出来的。又如，主权政府的发债行为是否属于商业活动？英国和澳大利亚的成文法明确规定，政府的发债行为属于商业行为；而法国和意大利等国则主要通过法院判例来确定政府发债行为是商业行为。[16]

在外国主权政府熊猫债纠纷解决实践中，我国实际上已经引入了有关主权豁免的诸多操作性核心概念。但由于成文法的缺失，又由于法院被排除纠纷解决机制从而也排除了通过个案发展规则的可能性。因此，作为适用法的中国法如何看待这些核心概念，将直接影响我国投资者的保护力度。

除了商业行为作为主权豁免的例外情形以外，在采取有限主权豁免原则的国家尤其是那些颁布了有限主权豁免原则成文法的国际金融中心所在国（如美国和英国），的法律通常规定，主权豁免可以被主权国家放弃。根据美国的成文法，管辖豁免和执行豁免都可以明示和默示的放弃。[17]在实践中，外国主权政府机构通常事前签署书面放弃协议，或者在债券募集说明书、承销协议中包含主权豁免放弃条款来达到放弃管辖豁免和执行豁免的效果。根据英国的成文法，当事人可以通过书面同意放弃执行豁免，也可以通过提交法院管辖的方式放弃管辖豁免。在实践中，外国主权政府通过在承销协议、债券募集说明书中加入提交法院管辖的条款来明确放弃管辖豁免。

放弃主权豁免这一概念也已经被引入了外国主权政府熊猫债的募集文件中。例如，《大韩民国2015年人民币债券募集说明书》中披露，“发行人是境外主权政府。发行人已同意将所有基于本债券或与本债券有关的纠纷提交贸仲在北京进行仲裁。发行人将放弃针对在贸仲的所有仲裁和在韩国法院对仲裁裁决执行的主权豁免的权利。”但是，在我国缺乏有关主权豁免的成文法规定或司法解释、司法实践的情况下，是否认可外国主权政府“放弃”其主权豁免这一行为，我们也许只能依赖于合同法的一般原理加以判定。与通过成文法明确认可“放弃”的法律效力相比，依赖于民法（合同法）一般原则认可“放弃”效力的方式，对于投资者的保护力度是不一样的。

同时，“放弃”所涉及的诸多技术性问题，如放弃可以采取哪些形式？明示如何放弃？默示是否可以放弃？放弃的范围如何？放弃诉讼管辖是否意味着也放弃执行管辖？放弃是否可以有所保留？是否可以仅放弃部分权利而不放弃其他权利？这些技术性问题涉及与外国主权政府纠纷解决的核心问题，在国际债券纠纷解决的惯常模式中，国际金融中心国家往往通过成文法和法院判例来加以发展和完善，但在我国，这些概念几乎是一片空白。现行外国主权政府熊猫债纠纷解决模式排除了中国法院的介入，也就排除了未来法院通过司法判例发展相关规则的可能性，将进一步加剧这种“无法可依”的状况。

（二）境外法院执行程序差异大、对中国投资者识别外国法律风险的要求高

依据中国境内仲裁、境外法院执行模式，在纠纷通过中国仲裁机构解决之后，需要境外法院通过《纽约公约》的机制承认和执行仲裁裁决。对于拒绝承认和执行仲裁裁决的7种情形，《纽约公约》做了列举式规定。对于加入了《纽约公约》的国家而言，这些例外情形通常也就成为了该国的国内法。因此，通过境外法院执行中国仲裁裁决，《纽约公约》的机制可以为中国投资者提供相当程度的保护。但是，法院执行还受限于法院所在地国家的程序法。在这个问题上，不同国家仍然存在很大的差异，这对中国投资者的法律风险识别和应对提出了很大的挑战。

从韩国政府熊猫债的募集说明书披露来看，韩国作为《纽约公约》缔约国，韩国法律规定的拒绝承认和执行他国仲裁裁决的情形与《纽约公约》规定的情形非常接近，与我国的相关法律规定也非常接近。但是，加拿大不列颠格伦比亚省的情形则比较复杂。该省颁布的《外国仲裁裁决法》一方面规定《纽约公约》适用该省，另一方面又针对外国仲裁裁决的承认和执行做出了更为细致的规定，即除了常见的拒绝承认和执行他国仲裁裁决的7种情形之外，还规定了若干限制，如部分禁令或实际履行的救济方式不能得到执行、加拿大法院不能做出加元以外货币的判决等。

各国仲裁裁决执行机制可能存在很大不同。例如，美国法院通常通过法院的裁决承认某一国际商事仲裁裁决的效力，并将其转化成一个本地的“判决”，然后再由当事人根据本地判决提起执行之诉。在确认仲裁裁决的效力诉讼中，美国法院首先要审查法院对该项仲裁裁决的管辖权，如国家是否享有管辖豁免、是否放弃了管辖豁免，然后法院根据《纽约公约》来审查是否具有不予承认国际商事仲裁裁决的理由，最后法院会审查主权国家是否放弃了执行豁免。在仲裁裁决的执行之诉中，美国法院还会进一步考察被执行财产的性质是否符合执行主权国家财产的要求，如被执行的财产是否用于商业目的，以确定该财产是否能够用于执行。[18]

在前述若干关键问题上，其他国家的做法或其他公约的规定与美国的做法或规定并不完全相同。例如，根据《联合国国家及其财产管辖豁免公约》和《欧洲国家豁免公约》，执行豁免的放弃必须以明示方式作出，签署仲裁协议本身不构成放弃执行豁免的一种形式。而根据《美国外国主权豁免法》，明示或默示方式都可以放弃执行豁免，而仲裁协议、法律选择条款都是默示放弃执行豁免的一种形式。在法国，虽然没有主权豁免的成文法，但法国最高法院判例认为，如果主权国家同意以国际商会仲裁规则进行仲裁，则意味着主权国家放弃了执行豁免。[19]因此，虽然《纽约公约》大大降低了仲裁裁决在他国法院执行的不确定性，但不同国家法院执行仲裁裁决的程序仍然存在很大差异。尽管这种差异并不必然意味着对中国投资者产生影响，但这种差异意味着中国投资者需要了解每一个国家针对外国仲裁裁决的执行程序，要正确评估其可能存在的潜在问题。对于尚不熟悉境外法制环境的中国投资者来讲，这无疑是一个大的挑战。同本国法院管辖、本国法院执行模式相比，现行外国主权政府熊猫债纠纷解决采取的中国境内仲裁、境外法院执行的模式无疑给我国投资者带来更高的潜在维权成本。在国际金融中心法院管辖和执行模式下，投资者只需要了解特定国家的法律体系和法院程序，从而降低了投资者识别外国法律风险的能力要求。而在现行外国主权政府熊猫债纠纷解决模式下，中国投资者需要了解几乎所有外国主权政府所在国的司法程序，这对中国投资者的法律风险识别能力要求是非常高的。

现行外国主权政府熊猫债纠纷解决模式之所以存在上述两个问题，一方面源于我国目前采取的绝对主权豁免立场，当然采取绝对主权豁免立场并不必然带来上述问题；另一方面，源于我国在世界经济中的地位上升而引发的金融政策诉求。推进人民币国际化、提高中国在国际金融体系中的话语权的这一诉求推动了中国债券市场的开放。在开放熊猫债市场的背景下，我国开始扮演债权国的角色，参与国际证券监管竞争，并希望通过本国金融法律制度的优势吸引境外机构到中国发行熊猫债。从理论上讲，作为债权国，我国应该采取国际金融中心国家如美国和英国采取的有限主权豁免立场，为中国投资者提供更好的保护。但是，长期以来，我国主要扮演的是债务国角色并坚持绝对主权豁免立场。因此，新形势下的政策诉求和历史演进形成的法律制度发生了潜在冲突，其结果是我国不得不采用一个一百多年前流行的、几乎已经被主要债权国所废弃的纠纷解决模式。