|
四、外国主权政府熊猫债纠纷解决机制创新之探索
考虑到现行外国主权政府熊猫债纠纷解决模式存在的问题以及造成这些问题的根源，笔者认为，我国需要探索外国主权政府熊猫债纠纷解决机制的新模式。这种新模式需要考虑诸多因素：既需要考虑中国从绝对主权豁免立场迅速向有限主权豁免立场转变的难点，也需要考虑解决“无法可依”局面的现实途径，更需要探索如何发挥我国法院在新模式下的作用。新模式并不排斥目前的中国境内仲裁、境外法院执行的机制，但新模式应该允许选择中国法院作为审判管辖和执行管辖的机构。在新模式下，中国投资者既可以选择中国境内仲裁，也可以选择中国法院诉讼；中国投资者既可以选择境外执行仲裁裁决，也可以选择中国法院执行仲裁裁决（或者法院判决）。因此，新模式是允许中国投资者在国际债券纠纷解决惯常模式和现有外国主权政府熊猫债纠纷解决模式中进行选择的模式：中国投资者可以继续选择中国境内仲裁、境外法院执行，也可以选择中国境内仲裁、中国法院执行，甚至选择中国法院诉讼、中国法院执行。为了实现这种赋予投资者选择权的新模式，我国需要考虑出台主权豁免单行立法，为中国法院行使诉讼和执行管辖权排除法律障碍。
（一）从绝对主权豁免立场向有限主权豁免立场迅速转变的难点
中国应该舍绝对主权豁免立场而取有限主权豁免立场这一观点在学术界几乎已经得到了普遍的认可。在中国加入《联合国国家及其财产豁免公约》之后，这一观点的接受度更为广泛，几乎很少看到反对观点。就国际金融领域来看，中国确有必要迅速从全面主权豁免立场转向有限主权豁免立场。
中国作为债务国通过主张绝对主权豁免原则获得对自己有利的外国判决，这仍然是近期的事情。例如，在1987年美国最高法院才审结的“湖广铁路案”中，主张绝对主权豁免原则、1976年《美国外国主权豁免法》不能溯及既往于1911年清政府发行的债券是中国政府通过外交渠道和法律渠道获得有利判决的重要依据。一笔1911年的主权债直到近80年之后才解决，这当然和债券期限长（40年），其间涉及多次政府更迭，美国的诉讼时效较长等诸多技术原因有关。又如，在2004年“莫里斯诉中国政府案”中，中国政府同样主张绝对主权豁免原则，最终获得美国法院的认可，投资者的诉求被驳回。从这两个案子可以看出，中国从债务国到债权国身份的转换经历了一个较长的过程。
从国际法的发展角度看，绝对主权豁免原则完全“退出历史舞台”、有限主权豁免原则在不同国家得到确定也经历了一个较长过程。例如，虽然比利时法院早在1879年做出了反应有限主权豁免立场的判决，但直到一战后，瑞士、奥地利、法国、希腊等欧洲国家的法院才做出判决采纳有限主权豁免立场，这个过程有近40年时间。之后，又过了近半个世纪，《美国外国主权豁免法》才首次以国家成文法的方式明确规定有限主权豁免涉及的各方面问题。到目前为止，针对主权豁免问题颁布了成文法的国家也不超过10个且多数是英美法系国家。因此，一项国际法律制度的确立，尤其是一项国际法律制度在某一个具体国家的确立，可能比学者预期的时间要长得多。
作为推动中国采纳有限主权豁免原则的经济基础，也就是中国作为债权国身份、作为购买境外主权政府债券的投资者所在国身份参与国际金融市场只不过是近期的事情。从可以预见的未来发展情况来看，我国将依然处在这一历史进程的初期阶段。2005年，国际金融公司发行了第一笔熊猫债。直到2009年，也仅有国际金融公司和亚洲开发银行两家机构发行了不到40亿人民币的熊猫债。从2015年开始，熊猫债市场开始井喷，熊猫债市场发展进入快车道。对于未来的发展情况，不同机构有不同预测。国际金融公司的预测比较激进一点，预计未来5年熊猫债规模将达到500亿美元（约3000亿人民币）的水平。未来3000亿元人民币的规模固然不小，但平均每年只有500亿左右的发行规模，同我国每年超过20万亿的国内债券发行总额相比，连1%都不到。即便外国主权政府熊猫债是我国监管机构的重要工作之一，但它有限的规模、未来发展的态势似乎都不足以支持制定一部全面的主权豁免法。
因此，期望中国迅速从绝对主权豁免立场转向有限主权豁免立场，期望通过一个较为全面的国内立法来尽快确认这个转变，在笔者看来，时机还没有完全成熟。或者，即便我们能够根据目前的国际公约文本，或各国现有成文法起草一部中国的主权豁免法，这部法能否与中国国情况相适应，能否解决当前的问题同时避免引发更多的问题，也都是需要慎重考虑的。
（二）有限主权豁免单行立法的可行性
如果起草一部全面的主权豁免法律时机不成熟，但实践中又存在投资者保护的需求，需要解决外国主权政府熊猫债等国际金融领域出现的具体问题，那么尽快出台一部能够解决主权豁免关键问题的单行法无疑是一个可行的措施。在笔者看来，通过有限主权豁免单行法的方式来解决外国主权政府熊猫债纠纷的核心问题是要对一些关键概念、关键原则进行规定，为中国投资者保护提供明确的法律依据。
从操作层面来看，关键概念和关键原则包括有限主权豁免中政府行为和商业行为的区分，特定金融活动（发债和借款）属于商业行为的认定，书面放弃主权豁免的概念，书面放弃的形式和效力，书面放弃的范围（诉讼管辖和执行管辖）等若干核心问题。也就是说，在单行立法中，需要把熊猫债实践中已经出现的关键概念、在国际债券实践经常使用的关键概念加以明确，从而直接确认某些主权政府行为的效力如放弃管辖的效力，以便中国投资者以及外国发行人都可以直接援引该单行法规定，确认这些行为在中国法下的法律效力，而不需要诉诸民法（合同法）的一般原则。
同时，单行法可以保留弹性，并不需要对中国究竟是采取绝对主权豁免立场还是采取相对主权豁免立场进行任何形式的认可。换句话讲，我们仍然需要考虑迅速转变主权豁免立场的难点和复杂性，单行法本身的功能也仅仅是为实践中出现的特定类型交易、特定类型事件提供清晰的法律指引，而不是全面的放弃绝对主权豁免立场。或者说，如果采取有限主权豁免立场可能会带来中国政府必须接受外国法院管辖的顾虑的话，我们仍然可以考虑在单行法中明确，对于前述关键性概念的规定并不意味着放弃了中国政府不接受外国法院管辖的立场。至于什么时候我国可以完全放弃绝对主权豁免立场，这可以根据《联合国国家及其财产豁免公约》生效的时间和情况来判定。同时，即便在该公约生效之后，考虑到批准该公约的国家数量仍然是少数，也可以依赖对等原则对非公约国家坚持相应立场。
此外，有限主权豁免单行法的做法在我国也有立法先例可循。《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》就是一个针对非常具体的外国央行财产豁免问题的单行法。不过，这部只有4条规定的单行法常常被部分学者诟病。例如，有学者指出，从主体来讲，《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》针对的是单一主体，即外国中央银行；从内容来讲，《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》仅仅基于《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第四部分“在法院诉讼中免于强制措施的国家豁免”规定，仅适用国家财产执行豁免问题。不过，针对外国中央银行财产执行豁免问题涉及的关键概念，如豁免的形式（财产保全和执行强制措施）、中央银行财产的范围、书面放弃豁免的效力以及对等原则，这短短4条都做了相应规定。从解决现实问题角度，这些关键概念非常重要，这短短4条规定起到了很大的作用。
因此，未来制定有限主权豁免单行立法，可以参考《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》，继续明确若干核心概念，如豁免的形式（即诉讼管辖和执行管辖豁免）、书面放弃诉讼和执行豁免的法律效力以及对等原则的适用。同时，鉴于《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》适用主体的单一性和内容相对较窄，还应该在相关单行立法中明确或增加若干核心概念和原则。例如，未来的有限主权豁免单行立法应该确认特定金融活动（发债、借款）属于政府商事行为的原则，应该界定外国主权政府的范围，应该增加诉讼管辖豁免的概念并且认可书面放弃诉讼管辖和执行管辖的法律效力。 总体而言，单行立法可以不需要很大篇幅就可以涵盖上述核心概念，可以用不到10条规定就能起到法律指引作用
（三）中国法院在新模式下的作用
在单行法允许外国主权国家书面放弃豁免的情况下，无论是放弃诉讼管辖豁免还是放弃执行管辖豁免都意味着中国法院可以成为未来外国主权政府熊猫债纠纷解决的机构之一。在这种情况下，中国投资者可以通过中国法院解决与外国主权政府间的熊猫债纠纷，也可以通过中国法院执行外国主权政府的财产。在新模式下，中国投资者至少可以有三个选项：（1）中国境内仲裁、境外法院执行（2）中国境内仲裁、中国法院执行（3）中国法院诉讼、中国法院执行。第一个选项是现行的熊猫债纠纷解决模式，第三个选项是目前的国际债券纠纷解决惯常模式，而第二个选项则是前两种模式的折衷。
从实质上来看，新模式是不排除中国法院管辖的模式，也是赋予中国投资者以选择权的模式。在有限主权豁免立法允许外国政府放弃豁免的情况下，中国法院审理外国主权政府熊猫债纠纷、中国法院执行中国仲裁裁决，中国法院执行法院判决都不存在障碍。因此，中国投资者可以选择仲裁，也可以选择法院；中国投资者既可以选择中国法院，也可以选择外国法院，不论是解决纠纷，还是执行裁决或判决。因此，在新模式下，中国投资者保护的力度大大加强。但是，新模式也需要尊重外国主权政府的选择权，允许中国投资者和外国政府协商确定双方都能接受的纠纷解决机制。通过中国境内仲裁（甚至境外仲裁）解决纠纷并不是主权政府熊猫债所独有的。非主权类境外企业发行的熊猫债，如香港上海汇丰银行有限公司2015年发行的熊猫债也采用了中国境内仲裁的纠纷解决模式。实际上，不光是熊猫债，在外商投资领域，诉诸仲裁而不通过中国法院解决纠纷的情况非常普遍。因此，外国主权政府熊猫债纠纷解决的中国境内仲裁方式，既可能是绝对主权豁免立场下的无奈选择，也隐含了外国主权政府（机构）对中国法院的不信任。因此，在外国主权政府熊猫债纠纷解决的新模式下，中国境内仲裁和中国法院都应该可以做为纠纷解决机制的选项。中国法院只是双方的选择之一，由中国投资者和外国主权政府通过市场谈判来确定。
进一步讲，为了稳妥起见，在法院作为纠纷解决的选项问题上，未来的有限主权豁免单行法可以对中国法院作为纠纷解决机制做出更高的要求和限制。例如，未来的有限主权豁免可以对中国法院作为纠纷解决机制做出更高的要求和限制。例如，未来的有限主权豁免单行法可以强调，能够受理中国投资者与外国主权政府之间的熊猫债纠纷的只能是特定城市（北京或上海）的中级甚至高级法院。北京和上海相当于我国的债券发行中心，选择这两个市的法院作为管辖法院，这和选择国际金融中心所在地法院作为国际债券纠纷的管辖法院逻辑是一致的。同时，根据案件重要性来调整法院的级别管辖，与我国目前的诉讼法规定一致。通过这种方式来控制法院自由裁量的风险，可以消除外国主权政府的疑虑，减轻对中国法院的不信任感。
五、结束语
在《联合国国家及其财产豁免公约》尚未生效、近期无法通过制定全面的主权豁免成文法做出上述立场转变的情况下，我国可以考虑通过有限主权豁免单行立法的方式对外国主权政府熊猫债纠纷中我国投资者保护涉及的若干问题做出明确规定。例如，有限主权豁免单行立法应该确认外国主权政府特定金融活动的商业属性、确认外国主权政府机构书面放弃豁免的有效性、确认外国主权政府机构书面同意中国仲裁裁决的有效性、甚至确认外国主权政府机构书面同意中国法院管辖的有效性。
在有限主权豁免单行立法允许中国法院受理针对外国主权政府诉讼和执行请求的情况下，外国主权政府熊猫债的纠纷解决机制应该向新模式转化。新模式不排除中国法院的作用，赋予中国投资者和外国主权政府选择权。新模式允许双方在仲裁和法院之间进行选择，允许双方在中国法院和中国仲裁之间进行选择，允许双方在中国法院和外国法院之间进行选择，而最终方案由双方谈判和市场协商确定。中国法院能否发挥作用，能否成为外国主权政府熊猫债的惯常纠纷解决机构，能否扮演美国纽约法院或英国伦敦法院在国际债券纠纷解决中的角色，既取决于中国投资者和外国主权政府的博弈，也取决于中国法院自身的努力。
参考文献：
参见《加拿大不列颠哥伦比亚省在银行间债券市场注册发行人民币债券》，http://www.pbc.gov.cn/goutongjiaoliu/113456/113469/2982822/index.html，2016—07—15。
参见《中国人民银行举行人民币加入特别提款权（SDR）有关情况吹风会》，http://www.pbc.gov.cn/goutongjiaoliu/113456/113469/2984160/index.html，2016—07—15。
参见《大韩民国2015年人民币债券募集说明书》，http://www.chinamoney.com.cn/fe/Info/15803197，2016—07—15。
See Lorenza Mola, Sovereign Immunity, Insolvent States and Private Bondholders: Recent National and International Case Law, The Law and Practice of International Courts and Tribunals 11 (2012) 525-554, p.532.
理论上，中国投资者还可以到第三国法院申请执行仲裁裁决，但是同外国主权政府所在国法院执行相比，第三国法院执行存在更大的不确定性。
See Lorenza Mola, Sovereign Immunity, Insolvent States and Private Bondholders: Recent National and International Case Law, The Law and Practice of International Courts and Tribunals 11 (2012) 525-554, p.531.
See Province of British Columbia Euro Debt Issuance Programme Prospectus, p. 102，http://www.fin.gov.bc.ca/PT/dmb/ref/edipMemo.pdf，2016—07—15。
See Karen Halverson Cross, Arbitration as a Means of Resolving Sovereign Debt Disputes, 17 The American Review of International Arbitration (2006) 335, pp.374-377.
See Lorenza Mola, Sovereign Immunity,InsolventStatesand Private Bondholders: Recent National and International Case Law, The Law and Practice of International Courts and Tribunals 11 (2012) 525-554, p.532.
See Lorenza Mola, Sovereign Immunity,InsolventStatesand Private Bondholders: Recent National and International Case Law, The Law and Practice of International Courts and Tribunals 11 (2012) 525-554, p.532.
See Lorenza Mola, Sovereign Immunity,InsolventStatesand Private Bondholders: Recent National and International Case Law, The Law and Practice of International Courts and Tribunals 11 (2012) 525-554, p.532.
See Philip R Wood, Project Finance, Subordinated Debt and State Loans, London Sweet & Maxwell,1995,p.27.
See Philip R Wood, Project Finance, Subordinated Debt and State Loans, London Sweet & Maxwell,1995,pp.103—104.
See Prospectus Supplement to the Prospectus dated December 27, 2004 of the Republic of Argentina，p.S-71，http://www.sec.gov/Archives/edgar/data/914021/000095012305000302/y04567e424b5.htm#117，2016—07—15.
See Philip R Wood, Project Finance, Subordinated Debt and State Loans, London Sweet & Maxwell,1995,p.107.
See Philip R Wood, Project Finance, Subordinated Debt and State Loans, London Sweet & Maxwell,1995,p.107.
See Article 2 and Article 3，the U K state Inmumity Act;28 U.S.C§1605(a)(1)和28 U.S.C §1610(a)(1).
参见杨玲：《国际商事仲裁中的国家豁免》，《法学》2013年第2期。
参见杨玲：《国际商事仲裁中的国家豁免》，《法学》2013年第2期。
比较全面阐述主权豁免中国立场问题的文章，参见何志鹏：《主权豁免的中国立场》，《政法论坛》2015年第3期。
See Russell Jackson, et. al. v. The People’s Republic of China, 550 F. Supp. 869 (N.D. Ala. 1982); Jackson v. The People’s Republic of China, 794 F. 2d. 1490 (1986); Jackson v. The People’s Republic of China, United States Court of Appeals, Eleventh Circuit, 801 F. 2d. 404 (9/3/86).
See Morris v. People’ Republic of China, 478 f. supp. 2d 561, S. D. N. Y. 2007.
See Philip R Wood, Project Finance, Subordinated Debt and State Loans, London Sweet & Maxwell,1995,pp.108—109.
参见何志鹏：《主权豁免的中国立场》，《政法论坛》2015年第3期。
一共有9个国家，分别是美国、英国、新加坡、巴基斯坦、南非、加拿大、澳大利亚、阿根廷和日本。参见杨玲：《国际商事仲裁中的国家豁免》，《法学》2013年第2期。
参见齐静：《国家豁免立法研究》，人民出版社2015年版，第132页。
|
