四、对早期干预措施的反思与回应：以公权与私权冲突视角为主

准确认识、客观评价早期干预措施，既要看到其为实现制度设计目标而发挥积极功能的一面，又要看到其功能的局限性，同时还要更深刻地从公权与私权冲突的视角来认识早期干预措施。

（一）反思一：功能的局限性

阶梯式的早期干预措施主要依赖于资本充足率的分级监管标准。尽管在前文中已经对资本充足率监管标准的作用进行了一定的反思，但是在此还有必要做如下的特别补充与强调。

首先，从创造公平的竞争环境目标来看，大多数国家的银行监管机构都制定了本国银行监管的资本充足率监管法律规范，但是在资本充足率计量的方法，以及有关概念的解释上不同国家可能会有相当的自主权。

其次，资本充足率是一个静态的标准化的数值比率，可是由于银行业务的多样性，有一些是可以做成表外业务的，从而使得资本充足率监管的效果受到一定的影响。

再次，主要依据资本充足率的阶梯式早期干预措施是一种自动启动的介入措施，其介入措施启动的触发点是以资本充足率为主要指标的刚性标准，而且在所采取的介入措施上往往也是具有一定强制性的。

（二）反思二：如何在公权与私权的冲突中合理定位？

早期干预措施中必然存在着公权力与私权利的冲突问题，作为公权力行使的早期干预措施的合法性和合理性边界到底在哪里？

1.利益衡量的视角

总体而言，作为公权力的早期干预措施之行使，对私权干预的合法性基础必然是利益衡量的结果。但是公权存在法律上的正当性，并不代表其可以随意为之，还必须存在着公权力行使的适度性（合理性）问题，以及私权利可被约束或限制的范围问题。

2.早期干预措施立法技术层面上的反思与回应

首先，当银行处于问题状态时，由于银行业的技术性和多变性，立法机关是无法完全预见到银行可能出现的所有问题的，也无法对这些问题完全“对号入座”式地赋予监管机构以相应的监管权力。一方面银行业的技术性和复杂性使得无论是立法者还是监管者都无法完全预见到可能面临的所有问题，因此对问题银行的介入监管权需要在行使上具有一定的自由裁量性；另一方面立法却又不得不对银行监管机构的自由裁量权进行必要的限制。因此，无论是立法者还是监管者始终要在两者之间进行一个平衡。

其次，作为对早期干预措施立法技术上反思的回应，笔者认为，美国的立即矫正措施在法律规定上，采用强制性矫正措施与自由裁量性矫正措施相结合的二元矫正措施立法模式，正是在公权力行使的可自由裁量性与确定性之间寻求一种平衡的结果，这样的立法模式是比较合理的。

3.早期干预措施具体内容层面上的反思与回应

首先，结合上文有关阐述，再综合美国、欧盟以及其他国家和地区的相关法律规定，银行监管机构所采取的介入式的早期干预针对不同的私权主体可以分为以下三类：第一，针对被监管银行的矫正措施；第二，针对银行董事和经理等高级职员的矫正措施；第三，针对银行股东的矫正措施。

其次，作为对早期干预措施内容上反思的回应，笔者以为，为了保障早期干预措施行使的正当性，尤其是在自由裁量性措施的行使上把握好公权与私权的合理边界，不使其逾越合理的边界而成为侵犯私权之理由与工具，必须从以下几个方面予以保障：第一，早期干预措施法律位阶的对等性；第二，早期干预措施内容的法定性；第三，早期干预措施程序的法定性；第四，早期干预措施的行政审查；第五，早期干预措施的司法审查。

综上阐述，作为公权力的早期干预措施之实施与作为私权利的银行、董事、高管、股东之私权之间必然产生一定的冲突，因此，应当通过对早期干预措施相关法律制度从立法、执法、司法等多个环节进行科学的规范设计，以求最大限度地防止公权力对私权利侵犯之可能性，并尽可能保障早期干预措施制度设计之目标。

（三）反思三：对我国相关法制的特别反思

基于前文对我国早期干预措施的主要法律依据及内容的阐述，我国相关法律规定至少可以在以下几个方面还需反思：

第一，关于“立即矫正措施”的相关规定立法层次低。笔者以为必须以“狭义上的法律”的形式对该措施予以规定，才符合法律位阶的对等性要求。

第二，法律规定的内容存在一定的不协调性。我国《银行业监督管理法》规定的实施早期干预措施的条件与《商业银行资本管理办法（试行）》所规定之“立即矫正措施”的触发条件是不同的，这可能造成某些监管措施面临不同的实施条件的问题。

第三，我国《银行业监督管理法》和《商业银行资本管理办法（试行）》所规定的早期干预措施与立即矫正措施在法律规范的用语上均使用的是“可以”，这实际上赋予了银行监管机构最为宽泛的自由裁量权，这对监管机构的自由裁量权予以必要的限制是不一致的。

相应地，我国相关法制需要提高立法层次、协调法律内容、改进立法技术。

五、结  语

中外银行监管实践已经表明对问题商业银行所采取的行政性的早期干预措施在法律上和经济上是具有正当性基础的，但是其本质上是行政性的银行监管权与民商事性质的问题中银行财产权等的冲突。所以，必须立足于公权服务于私权的立场，通过完善立法技术的运用，对公权力性质的早期干预措施予以必要的限制，使其必须遵守合法性与适度性的基本原则，只有在此基础上才能真正实现早期干预法律制度设计的目标。