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加密货币的法律属性与监管框架 ———以比较研究为视角(一)
漆彤、卓峻帆  漆彤,武汉大学法学院、武汉大学国际法研究所教授; 卓峻帆,武汉大学法学院、武汉大学国际法研究所国际经济法专业2017级硕士研究生。
上传时间:2019/8/3
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内容提要: 加密货币得益于其匿名性、去中心化、使用不受地域限制的特点,自产生以来越来越多地被用作支付工具、投融资工具,但同时也伴随着信用风险、流动性风险、安全风险以及诈骗、洗钱和逃税等犯罪风险。各国家和地区正在探索如何监管加密货币且态度不一。多数国家和地区使用“加密货币”这一术语,否认加密货币是货币,允许其存在并将其纳入现有税法和反洗钱法的监管框架之下。各国家和地区的实践表明加密货币的性质与其适用的法律监管框架之间无必然联系。考虑到现有的监管模式不利于加密货币的发展且不足以应对其可能引发的风险,学者提出了新的监管路径。我国对加密货币的态度过于消极,应考虑放宽对加密货币的限制,明确其定义并完善相应的监管措施。

一、全球范围内加密货币的兴起及其风险

加密货币是虚拟货币的一种,比特币是第一个加密货币。2008年,中本聪(Satoshi Nakamoto)在论文《比特币:一种点对点的电子现金系统》中阐释了关于点对点(P2P)的比特币的产生、流通、交易和隐私保护相关问题。这种基于密码学和网络P2P技术,由计算机程序产生,并在互联网上发行和流通的“货币”称为加密货币。

加密货币自产生以来发展迅速,目前已有2069种加密货币,其中比特币规模最大。截至2019年2月14日,已有约1753万枚比特币被挖出,约占比特币总量的83%。加密货币最初的挖掘者是一些计算机网络和密码学爱好者,随着被挖出的比特币数量不断增加,以及交易需求的增加,比特币交易所应运而生。2010年3月,第一个比特币交易所Bitcoin Market上线。同年5月,某程序员使用比特币换取披萨,加密货币首次被当做支付工具。2013年7月,第一个ICO(Initial Coin Offering)项目Mastercoin(现更名为万事达币OMNI)完成,加密货币被视为融资工具。2013年10月,加拿大启用世界首台比特币自动提款机,实现了加密货币与法定货币的自由兑换。加密货币的用途从最初的持有逐渐发展为购买货物和服务、兑换法定货币、投融资等。

加密货币的兴起得益于其匿名性、去中心化、使用不受地域限制等特点。传统的在线交易方式是通过可信中介如银行,跟踪交易并确保转让的财产真实存在,对于此项服务中介收取一定的费用。加密货币交易者需要设立一个账户,该账户由私钥和公钥生成,不直接包含网络地址、设备地址等信息,更不关联手机号、住址等与用户真实身份相关的各类信息。通过公开密钥算法以及电子签名技术,用户之间直接进行点对点的交易,不需要第三方可信中介的参与。相较于传统的支付方式,加密货币可以降低交易成本,为经济交易尤其是跨国交易提供便利。同时,因加密货币交易主体处于匿名的状态,在一定程度上排除了个人信息在交易过程中泄露的可能。此外,加密货币依托于区块链技术对每笔交易进行记录,记账准确且不可篡改,可以解决“双花问题”,降低交易风险。加密货币的获得有三种方式,即挖矿生产、交易获得或者接受加密货币捐赠。交易获得加密货币的途径多样,比如通过加密货币交易所、交易平台或者与其他加密货币持有人直接交易。加密货币市场中还有辅助服务提供商,如支付服务商,作为消费者和商家或零售商之间的中介,将支付的加密货币转换为法定货币,并承担交易的汇率风险。加密货币通常储存在“加密货币钱包”中,既可以使用加密货币钱包应用软件,也可以使用加密货币钱包服务提供商的中介服务。

然而,加密货币在发展的过程中逐渐暴露出诸多问题。对于投资者或持有者而言,需要面对以下三个问题:(1)加密货币的信用风险。加密货币非由中央银行发行,没有国家的信用背书,没有准确的实际价值量化,价格波动大。(2)加密货币的流动性风险。目前,加密货币的流动方式主要是交易所交易、购买商品或者服务、兑换法定货币。流动性受到各国加密货币监管政策的影响。(3)加密货币的安全风险。交易账号仅是一串数字地址,账号拥有者通过私钥证明所有权,一旦私钥丢失或者被盗,所有者将失去所有的加密货币。被盗的加密货币很难追回,一方面加密货币交易具有不可逆性,无法撤销操作。另一方面,匿名性增大了识别盗窃者的困难程度。黑客攻击是加密货币面临的一大难题,各种黑客盗窃加密货币的事件层出不穷。据笔者不完全统计,2014年2月至2018年9月,全球范围内共发生20起加密货币盗窃事件,其中,日本Coin-check比特币交易所加密货币失窃金额高达5.34亿美元。

对于国家而言,需要面对以下两个问题:

1.加密货币涉及的犯罪问题,包括洗钱、黑市支付、盗窃、诈骗、逃税等。反洗钱的传统监管方法高度依赖于银行等金融机构的中介作用,加密货币P2P的交易模式使传统的监管模式难以发挥作用,且加密货币的匿名性也大大增加了执法难度,加密货币易被洗钱犯罪利用。加密货币的匿名性同样促进了黑市交易,例如“丝绸之路”网站案。私钥是证明加密货币所有权的唯一凭证,盗窃加密货币主要是通过技术手段获取私钥,私钥一旦被盗,用户将失去所有的加密货币。ICO是一种融资方式,项目开发方通过发行加密货币筹集法定货币或者主流加密货币来获得项目资金。ICO主要通过项目平台开展,几乎没有准入门槛,融资主体通过白皮书公布项目的简要情况。因缺乏监管,白皮书内容的真实性无法得到保证,后续资金使用情况也未被监督,ICO项目容易成为新型骗局,例如Pincoin和Ifan诈骗案。因加密货币可以用来购买商品、服务或者投资,在税法未对加密货币征税的情况下,加密货币可能被用作逃税的工具。

2.加密货币可能影响货币政策和金融稳定。加密货币被越来越多地接受为支付工具,部分发挥着“货币”的职能,不排除其未来成为货币的可能。如果多种货币同时流通,会严重影响国家实施货币政策,同时兑换比例随币值变化而随时变化会造成计价体系紊乱,将给经济活动带来不便和损失。加密货币理论上会对传统货币体系造成冲击,影响中央银行的宏观调控能力以及政府的财政收入。如果加密货币被大规模使用并与金融部门的其他部分联系紧密,在适当的时候可能会引发系统性金融风险。在这种情况下,加密货币单个持有人面临的风险可能蔓延至更广泛的金融体。此外,加密货币跨国流动可能造成资金外流,从而规避国家的外汇管制,出逃的资金会给外汇市场造成汇率的波动。

加密货币规模的扩大放大了其所产生的负面影响,对加密货币进行监管十分必要。因加密货币系新兴事物,且各个国家和地区的情况不同,在探索如何监管加密货币的过程中各国和地区的态度差异较大。全面了解并对各个国家和地区加密货币监管政策措施进行适当比较,对于把握加密货币及其监管的未来发展趋势十分重要。

2018年6月,美国国会法律图书馆发布名为《全球加密货币规则》(Regulation of Cryp-tocurrency Around the World)及《特定司法管辖区加密货币规则》(Regulation of Cryp-tocurrency in Selected Jurisdictions)的两份报告,较为全面地收集了全球主要国家和地区的加密货币监管制度。《全球加密货币规则》报告涵盖131个国家和地区,《特定司法管辖区加密货币规则》报告着重挑选了14个司法管辖区的加密货币政策和监管制度进行介绍。因上述两份报告的数据仅更新至2018年6月,在两份报告的基础上,笔者还通过检索搜集了131个国家和地区2018年6月至2018年12月加密货币法律和政策的变动情况,进行了更新和补充。本文将以上述两份报告为主要数据来源,同时结合笔者在报告基础上所作的最新资料整理,运用实证分析的研究方法,对全球范围内加密货币的法律属性以及监管制度进行研究。

二、法律属性的比较

(一)术语选择及概念辨析

明晰各国和地区使用的描述“加密货币”的术语是比较各国和各地区监管制度的基础和前提。目前,术语的使用主要有加密货币(crypto currencies或encrypted currencies)、数字货币(digital currencies)、虚拟货币(virtual currencies)、电子货币(electronic money或e-money)、虚拟资产(virtual asset)以及代币(token)。术语的使用情况见图1。



各国和地区对术语的定义也存在差异。日本在《支付服务法》中定义了加密货币,即可作为支付方式购买或租赁货物或提供服务的财产价值,可通过电子数据处理系统购买或者出售,或是可以与其他财产价值相互交换,并且可以通过电子数据处理系统转让的财产价值。爱沙尼亚认为加密货币是数字形式的价值,以数字形式转移、保存或者交易,自然人或者法人接受它作为支付工具。

英国皇家属地泽西、列支敦士登和巴哈马等使用了虚拟货币这一术语。英国皇家属地泽西将其定义为价值的数字化表示,可以作为账户单元、交换媒介,能够以任何形式与金钱进行数字交换。列支敦士登认为虚拟货币是数字货币单位,可以换成法定货币,用于购买商品或服务或保值,从而承担法定货币的功能。巴哈马认为虚拟货币是价值的数字化表示,可以作为交换媒介、账户单元或者储存不具有法定货币地位的价值。墨西哥使用了虚拟资产这一术语,将其定义为以电子方式表示的价值,被公众当作支付手段用于所有类型的合法交易。

有的国家和地区使用了两种或两种以上的术语,例如奥地利使用了“加密货币”和“虚拟货币”。在使用多种术语的国家和地区中,墨西哥、奥地利、爱沙尼亚、德国、阿拉伯联合酋长国、科威特认为加密货币与虚拟货币意思相同,加纳认为加密货币、虚拟货币、数字货币三者意思相同,巴西、乌克兰、科威特区分了电子货币和加密货币,马恩岛区分了数字货币与虚拟货币,阿根廷区分了虚拟货币和电子货币。

巴西认为电子货币是存储在设备或电子系统中的资源,允许最终用户以法定货币进行支付交易,电子货币是由中央银行合法发行的货币。而加密货币不是由央行发行的,也无法以法定货币的形式储存在设备或者电子系统中。马恩岛认为数字货币是法定货币的电子表示,也包括虚拟货币的表示。虚拟货币是一种范围较窄的资产,是价值的数字化表示,可以通过数字的方式进行交易。虚拟货币不需要集中控制或者管理。阿根廷认为电子货币包括法定货币的电子转移,虚拟货币不涉及法定货币。

就术语的使用而言,“加密货币”这一表述使用次数最多,被76%的国家和地区使用。这也是本文选择使用“加密货币”的原因之一。加密货币是基于密码学和网络P2P技术,由计算机程序产生的。“加密货币”相对于“虚拟货币”“电子货币”“数字货币”而言,能够更加准确地反映它的特征。然而,上述报告中的国家和地区对加密货币进行定义时,并未突出其依托于密码学的特点,而是将其定义为“一种数字化的价值表示”。此种定义过于宽泛,也可用来形容“虚拟货币”和“数字货币”,不利于将加密货币与虚拟货币等区分开来。因此,除了用“加密货币”这一术语强调“加密”的特点外,还应将加密货币的特点纳入其定义中来。

(二)加密货币的性质

对加密货币定性不同,其所适用的监管框架不同,也会影响其法律地位的判断。加密货币可能的性质为法定货币、货币、支付方式、金融工具、证券、外汇、商品、资产。目前,对加密货币的定性有三种方式:一种是直接界定加密货币的性质,如卢森堡将加密货币定性为货币;一种是界定加密货币不具有某种性质,如哥伦比亚认为加密货币非法定货币、非货币、非证券;另一种是既强调加密货币不具有某种性质,又明确界定其属于某种类型,如越南认为加密货币是资产,非法定货币、非支付方式。

在131个国家和地区中,仅有两个国家和地区承认加密货币是法定货币(见表1),4个国家和地区承认加密货币是货币,更多的国家和地区将加密货币视为资产或商品或支付方式(见表2)。











部分国家和地区说明了其确定加密货币性质的理由。例如在否认加密货币是法定货币的国家中,阿根廷、哥伦比亚、哥斯达黎加、危地马拉和南非认为央行是发行法定货币的唯一有权主体,加密货币非由中央银行发行;加拿大、哥伦比亚、哥斯达黎加和危地马拉国内现行法定货币是唯一的法定货币;拉脱维亚认为加密货币的发行和使用未被监管,并且与任何国家货币无关。荷兰否认加密货币是货币的原因是其几乎不用作支付,它不是普遍接受和稳定的交换媒介、适当的记账单位或者可靠的价值储藏。卢森堡认为加密货币是货币的原因是其被足够多的人接受为货物或服务的支付手段。百慕大否认加密货币是证券的原因主要是没有未来的价值承诺,哥伦比亚否认加密货币是证券的原因在于加密货币在资本市场法律下没有价值。哥斯达黎加和牙买加否认加密货币是外汇的原因主要是没有金融当局发行或支持加密货币。

各国和地区一般出于两方面的考虑对加密货币定性:一方面是加密货币的功能和作用,例如卢森堡是依据加密货币的功能将其定性为货币;另一方面是监管的需要,例如瑞士为了税收的目的将加密货币定性为外汇。本部分仅从加密货币功能和作用的角度出发探讨其性质。

1.加密货币与支付方式(或称“支付工具”)

从支付角度出发,支付工具就是指社会经济组织或个人在办理支付结算过程中采用的清偿社会债权和债务关系的一种凭证和载体。使用加密货币购买商品或者服务时,加密货币实际发挥着支付工具的作用。因各国可能对支付结算方法做出一定的限制,在法律层面上,加密货币在部分国家无法被认定为支付工具。例如中国人民银行制定的《支付结算办法》第6条规定:“银行是支付结算和资金清算的中介机构。”第7条规定:“单位、个人和银行应当按照《银行账户管理办法》的规定开立、使用账户。”加密货币交易没有中介机构,交易者也无须在银行开立账户。按照该法的规定,无法使用加密货币进行支付结算和资金清算。

2.加密货币与货币

在经济学层面上,通常认为货币具有交换媒介、记账单位、价值储藏三大职能。交换媒介是货币最基本的职能,意味着人们可以从其他接受这种货币的人获取价值相当的财物。记账单位要求货币可以衡量商品和服务的价值,使市场上的不同产品具有可比性。价值储藏是指货币充当购买力的暂息所。

加密货币已经被诸多主体接受并使用,作为支付商品和服务的工具,显然加密货币具有交换媒介的功能。判断加密货币是否具有价值储藏功能关键在于它是否稳定且可信赖。去中心化的加密货币不受通货膨胀的影响,其受市场而不是政策调节,相较于传统货币而言更具有储藏价值。尽管如此,考虑到加密货币价格具有较大的波动性、技术问题可能导致加密货币无法运行、加密货币的法律地位不确定这些因素,加密货币目前不具有价值储藏的功能。作为货币的记账单位,必须具备真实的内在价值或具备维护币值稳定的机制。金属货币因其货币材料具有消费或者工业用途而具备真实价值。法币由于央行制度的存在,其币值得到维护。加密货币在产生过程中存在电力以及人力成本,但其是否具有内在价值目前存在争议,且加密货币币值不稳定,目前加密货币无法发挥记账单位的功能。在主流经济学理论的语境下,加密货币目前不具备货币的全部职能,难以认定其为货币。

新货币经济学BFH系统对货币有不同的认识。其认为现有的货币、金融体系并非是自然演进的,而是法律限制或政府管制的必然结果。在自由放任的竞争性市场条件下,货币的价值尺度和流通手段功能相分离,政府的唯一作用是宣布一个货币单位,具体的流通手段由市场自发产生。加密货币符合BFH系统的构想,在交易过程中加密货币仅作为交换媒介,法定货币充当记账单位。在货币非国家化的前提下,加密货币有被认定为货币的潜质。

3.加密货币与证券

证券定义的关键因素之一是证券代表着对发行主体的某种权利。比特币没有发行主体,显然不属于证券。但在ICO项目中,项目主体发行的加密货币可能构成证券。ICO发行的加密货币根据其特征和经济实质可以分为两类,一类是用来购买商品或者服务的,即为实用型加密货币,另一类是用来分享收益和利润的,这类加密货币被视为证券。安圭拉已经宣布某些类型的加密货币属于证券。

4.加密货币与商品

商品是为交换而生产的对他人或社会有用的劳动产品,是使用价值和价值的统一物。使用价值只有通过使用或者消费商品才能得以实现。商品具有价值,是因为商品中凝结着抽象的人类劳动,它的价值量由劳动量来计量。加密货币的开发需要电力和人力成本,凝结着人力劳动,具有价值。加密货币可以用来支付商品或劳务,具有使用价值。因此,加密货币符合商品的定义。

5.加密货币与外汇

国际货币基金组织将外汇定义为货币行政当局(中央银行、货币机构、外汇平准基金组织和财政部)以银行存款、财政部库存、长短期政府债券等形式所保有的在国际收支逆差时可以使用的债权,其中包括根据中央银行之间及政府间协议而发行的在市场不流通的债券,而不论它是以债务国货币还是债权国货币表示。比特币没有发行主体,其不是外汇。若加密货币是由一国货币当局发行的,即加密货币上升为法定货币时,可能被视为外汇。

综上,使用加密货币消费时,加密货币是支付工具,但因其不是可靠的价值储藏和记账单位,按照主流经济学理论,加密货币不是货币。当加密货币由一国货币当局发行时,它可能被认定为外汇。私人通过ICO发行的涉及分享利润和利益的加密货币可能被认定为证券。

(三)加密货币的法律地位

本文将加密货币的法律地位划分为三类:禁止、限制、允许。部分国家和地区认定加密货币是非法的,例如埃及,此为禁止。部分国家和地区未声明加密货币是非法的,但为加密货币的使用设定了条件,此为限制。根据限制的条件不同,又可分为禁止金融机构和/或支付机构提供与加密货币有关的业务、禁止加密货币兑换法定货币、特定加密货币服务提供者需要被授权或者登记注册、加密货币交易需实名制等。部分国家和地区明确加密货币是合法的,此为允许。部分国家和地区既未声明加密货币违法或者合法,又未为其设定限制条件,仅提示加密货币的风险,此种情形也归入到允许类别。因所涉国家和地区较多,在此仅列举禁止和限制加密货币的国家和地区(见表3)。



在131个国家和地区中,有13个国家和地区禁止加密货币,约占10%,其中7个国家和地区位于中东和北非,占中东和北非国家和地区总数的50%。此外有25个国家和地区对于加密货币的使用进行了不同程度的限制。限制力度最大的措施是禁止金融机构和/或支付机构提供与加密货币相关的业务,共有10个国家和地区采取此种限制,其中两个位于中东和北非。由此可见,中东和北非对于加密货币的态度非常消极。

各国家和地区禁止加密货币的原因可以分为两类。一类是加密货币相关活动违反其现行法律规定。例如,摩洛哥禁止加密货币的原因是加密货币交易违反了交易规则;玻利维亚禁止加密货币的原因是该国家禁止使用非货币当局发行的货币;马其顿禁止该国居民拥有境外银行账户或者证券,加密货币也在禁止之列;孟加拉国则是因为加密货币交易违反现行反洗钱法和反恐金融法的规定。另一类禁止加密货币的原因是其风险过高。例如,卡塔尔禁止加密货币的原因是认为其存在很高的价格风险以及被用作金融犯罪的风险;埃及禁止加密货币的原因在于其高风险性,认为其可能会损害国家安全以及中央金融系统,也可能被用以资助恐怖活动。

在禁止加密货币的国家和地区中,约54%的国家和地区未规定违反后果,例如沙特阿拉伯、孟加拉国、玻利维亚等。约23%的国家和地区仅笼统地规定违反将受到处罚,例如阿尔及利亚、摩洛哥、卡塔尔。约23%的国家和地区规定了具体的违反结果,例如伊拉克规定违反者将受到反洗钱法的处罚,越南规定对违反者最高处以2亿越南盾(约9000美元)的罚款,尼泊尔警察曾于2017年10月逮捕了7名从事加密货币交易的运营商。

各国家和地区限制加密货币发展主要是出于防范风险的考虑,比如洗钱和恐怖金融风险、价格泡沫风险、损害金融体系稳定风险等。各国家和地区对加密货币不同程度的限制在一定程度上反映了其风险承受能力的差异。除风险因素外,某种特定的目的也会改变国家和地区对加密货币的态度。例如,2018年4月22日伊朗央行声明禁止所有金融机构从事加密货币交易,原因是防范洗钱和恐怖分子转移资金。在此之前,伊朗央行仅仅警告公众加密货币潜在的风险。这一限制举措实际上是为了迎合反洗钱金融行动特别工作组(FATF)的行动计划,该国际组织当时声明将于2018年6月召开会议决定是否将伊朗从“不合作国家和地区名单(NCCTs)”中移除。2018年6月,FATF决定继续暂停对伊朗实施反制措施,并希望伊朗制定必要的立法以确保实施反洗钱和反恐怖主义融资改革。

允许加密货币存在的国家和地区,根据对待加密货币的态度不同,又可分为两类。一类是对加密货币的发展持消极态度。例如芬兰,芬兰银行发表了一篇名为《加密货币的巨大幻想》的论文,表示加密货币的概念是一种谬误,因为货币无法数字化。纸币和硬币形式的货币,可以被视为货币单位的物理表示。当货币被数字化,它就变成了账户余额。加密货币不是货币,而是会计系统。另一类是积极鼓励加密货币的发展。例如乌兹别克斯坦颁布《关于在乌兹别克斯坦组织加密货币交易的措施》,引入加密货币交易所牌照制度,制定交易所行业规范,为加密货币提供法律依据。此外,乌兹别克斯坦还成立塔什干国际仲裁中心(TIAC),推出仲裁机制以解决加密货币行业内的各种争议。

梳理上述情况后发现,加密货币的法律地位具有易变性的特点。具体而言,国内经济状况、国民的投资偏好以及风险承受能力、加密货币的交易规模、对加密货币的认识程度、其他国家和地区对待加密货币的态度等因素都会影响国家和地区对加密货币法律地位的判断。





出处:《财经法学》2019年第4期
 
 
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