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证券监管执法体制机制的改革与发展:是否应当准司法化?
汤欣  教授
上传时间:2019/9/1
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中国证监会在证券执法过程中,尤其是在听证程序中有若干需要改进的地方。首先来看一下证券的执法,尤其是从稽查、听证到行政处罚结果的作出。从2002年开始,中国证监会开始探索实施行政处罚的查审分离,这个制度具体来说是由中国证监会的稽查局来负责违法证据和事实的确定,而具体对违法行为的判定和行政法律责任的确定则由中国证监会的处罚委作出。这个制度当时是国内行政管理体例的首例,同时也是我国行政处罚执法体制的创新,可以说是中国金融监管模式的一个重大变化。中国证监会对证券市场违法行为的稽查和行政处罚工作是做出很多成就的,这点有很多的数字可以作证,而且在国内的金融监管机构当中,中国证监会的行政执法确定地在机制上是处于前列的,我们比较了银监会、保监会(现在是银保监会)以及中国人民银行在行政处罚方面的程序、措施。在制度化、效率化和公平性的追求方面,中国证监会都处于前列。另一方面,我们可以看到从2002年开始,中国证监会的查审分离制度很大程度上是学习了美国的制度,美国证监会的行政法官办公室制度,叫作Office of Administrative,但我们今天来看中国证监会实行的查审分离制度,2016年以后中国证监会在证券市场的行政处罚方面,相比于我们原来学习的美国证监会的制度已经遥遥领先。我给大家展示一组公开数据,2017年全年,中国证监会作出行政处罚决定224件,罚没款金额74.9亿元,相比2016、年增长74.74%,行政处罚在决定的数量、罚没款的金额和市场禁入的人数方面都创了历史新高,这是我们的数据。那么美国的情况又是如何呢,我们通过美国证监会(SEC)的官方网站和美国证监会的年报上看,在2017财年当中,该会的行政法官办公室在发布了121个初步的决定,举行了16场的公开听证会,这个数字远远逊于中国证监会。而且总体来说,上述处罚总共是处以了300万美金的赃款吐出,和大概100万美金的民事罚款。2017年度美国证监会的执法,就行政法官办公室来说,已经大幅度的“落后”于中国证监会。当然,我们都知道,相比之下,美国的证券市场的执法主要靠的并不是行政执法,而是民事诉讼,而且其中最为重要的诉讼模式是证券市场的集团诉讼。而且我们都知道,美国的集团诉讼制度在近二、三十年中是一波三折的,最近的一个立法限制是在1995年的PSLRA,即《美国私人证券诉讼改革法》,在这个法律当中,大幅度收紧了原来非常火热的证券诉讼。但即便是这样,PSLRA之后二十几年的时间里面,实际上证券的集团诉讼仍然非常的活跃。我们看到的斯坦福大学法学院集团诉讼研究中心所给出的数据说,在这么长时间内,集团诉讼的数字实际上一直高涨,而且在最近的两年当中,从2016年的中期到2018年的中期里,美国的证券市场集团诉讼还体现出来火上浇油的进一步高涨模式,在最近的两年当中有750件证券集团诉讼的提起,而且这些集团诉讼很多是天文数字的索赔案件。在同一个范畴里面的数据,与美国的集团诉讼相比较起来,就中国国内我们针对上市公司不实陈述的民事诉讼来讲,在原告集团的人数和所涉的金额包括和解金额上都是完全不同量级的。

从以上的对比中可以看到,中美两国主要证券市场在证券执法的主要机制上,体现出来非常不同的特征。中国原来就高度依赖证券市场上的的行政执法,到今天为止,还在进一步推动行政权和监管权的介入。而在美国,比较起来民事诉讼、尤其是集团诉讼的机制来说,美国证监会的执法还可能说不上是绿叶扶红花,纯粹是一个辅助的机制,两者之间是非常不一样的,这就是一个大的背景。今天我的具体题目是“准司法化”,我来简单讲一下什么是“准司法化”,准司法化就是指把司法当中的不仅是实体而且还有程序上的一些规范的、两造平等对抗的规则,把司法的灵魂注入到行政的执法过程当中。已有的研究表明,如果说在行政程序和行政主体方面能呈现出司法化的景象,将在很大程度方面有助于形成良好的法治方面的品质,克服行政执法有时会出现的功能性危机,有助于重塑失范的行政权力,提升行政过程及其结果的社会可接受性,在这一点上,学界有比较统一的认识,尤其是行政执法的准司法化是一个好事。在这个方面我们回过头来看,中国证监会在目前的相当长的一段时间,尤其是2002年不断地来尝试查审分离的证券行政执法中作出的种种措施,包括公开听证程序当中的制度设计,到目前为止已经取得了相当大的成就。但是行政处罚的工作,尤其是其中的听证工作,比较起来发达市场的监管者还有相当大程度的差距,我们仔细对比美国证监会在证券行政处罚方面的做法,该机构有一个手册叫作Rule of Practice,就是行政执法的工作手册,在其中包括对于行政执法的听证程序都有较为细致的规定,相比较起来,我们现在的制度还有不足的地方。所以以下来讲是一些具体的建议,由于时间关系现在只能一带而过,具体的建议已经正式提交给中国证监会的行政处罚委员会。比如说,要明确行政处罚的审理期限,要扩大律师的阅卷权的范围,要提高证明的标准,要明确不法所得的计算方法,要考虑系统风险的影响,要增加听证会上的释明,要增加处罚和复议决定的说理性,对于结案的理由,如果说不予处罚的话,需予以充分的说明。这些做法都是从准司法化的角度对于行政处罚权进行限制的提议。



出处:《金融服务法评论(第十卷)》
 
 
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