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司法政策与监管政策的竞争——基于信用卡纠纷裁判的观察(下)
苏盼  上海财经大学法学院讲师
上传时间:2020/4/9
浏览次数:109
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四、产生政策竞争的根源分析:国家权力配置的视角

政策竞争可以在技术层面予以化解,然而欲从根本上解决问题,还需就政策来源——国家权力配置进行分析。

我国司法权、行政权(金融监管权)均来源并从属于国家最高权力机关全国人民代表大会,两种权力不存在位阶之分,仅具有职能分工,因此最高司法机关与中央金融监管机关颁布的政策存在竞争并不罕见。例如在非信用卡业务的金融贷款领域,中国人民银行推行“利率市场化改革”政策,已经全面放开了金融贷款利率管制,而最高人民法院主张金融贷款也适用年利率24%的统一限制。另外,中国人民银行发布的部门规章《贷款通则》(中国人民银行令[1996年2号])确立了禁止企业借贷的监管政策,而最高人民法院在民间借贷司法解释中原则上认可了企业借贷合同效力。再者,在网络借贷(P2P)平台能否提供借贷担保方面,司法政策倾向于认可借贷平台的担保责任,而中国银监会联合其他部门发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(银监会令[2016]1号)明令禁止P2P平台直接或变相向出借人提供担保。

司法政策与监管政策在抽象规则上的竞争不一定构成正面直接冲突,但一种政策的适用可能导致对另一种政策结果的消解。为何会产生政策竞争与抗衡?本文从两个维度展开分析:不同权力部门对其职能的履行以及所制定的政策在形式载体上的效力认定。

(一)权力部门履行职能过程中产生政策竞争

中国人民银行、中国银保监会和中国证监会是我国的中央金融监管机构,接受国务院领导并在立法授权下履行金融管理职能。最高人民法院是我国最高司法机关,担负法律适用和规则创设的职能。权力部门履行职能所针对的对象存在差别,不同部门制定规范性文件缺乏沟通机制均可导致政策适用的竞争。

1.司法与监管职能适用对象的差别导致政策实施结果的冲突

司法机关与金融监管部门履行职能针对的对象存在差别,由此导致政策实施结果的竞争与冲突。金融监管部门需要履行金融市场秩序管理职能,对金融机构和相关主体行为进行规范,特别是在金融创新产生风险时予以应对。例如,为规范贷款市场秩序,中国人民银行颁布《贷款通则》要求从事贷款的企业取得行政许可,从而维护金融秩序。面对网络借贷出现“爆雷”“跑路”等行业危机事件,监管部门进行运动式执法,45颁布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》禁止P2P平台从事资金中介或为借款人提供担保。

而最高人民法院作为司法机关的基本职能是适用法律裁判纠纷,在民商事案件中解决平等主体之间的争议。随着社会复杂程度加深,纠纷日益增多,为提高司法效率并统一裁判规则,最高司法机关从既有审判实践中总结经验凝练为司法政策,统一指导地方法院审判活动。这一司法政策形成过程体现为自下而上的反馈,也是司法履行法律适用职能的体现。例如,企业借贷合同效力的原则性认可即基于司法对审判经验的总结,同时由于《合同法》第52条明确了能够导致合同无效的法律规范必须是法律、行政法规的强制性规定,而禁止企业借贷的《贷款通则》只是部门规章,因此最高人民法院在司法解释中认可企业借贷合同效力并无障碍。对于网络借贷,考虑到实践中曾存在大量P2P平台为借款人提供担保,如果一律否定此类担保合同效力,反而不利于保护权利人(投资者),因此司法政策采取了较为灵活的处理方式:在网贷平台仅提供媒介服务时,不认可担保合同效力;在网贷平台通过宣传表明为借贷提供担保时,认可担保合同效力。

此外,最高人民法院还履行规则创设职能,将公共政策转换为司法裁判规则,指导地方法院司法实践。这一司法政策形成过程体现为回应自上而下的要求。例如,最高人民法院之所以将民间借贷利率限制政策扩展适用于金融贷款和信用卡纠纷,主要背景是2017年党中央和国务院召开的第五次全国金融工作会议明确了金融服务实体经济、防控金融风险、深化金融改革三项任务,最高人民法院为贯彻落实会议精神,发布司法文件《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》,将民间借贷24%利率上限标准适用于金融借贷纠纷,从而在结果上与主张利率市场化改革的监管政策产生竞争。

2.司法与监管履行职能缺乏沟通机制导致政策适用的张力

司法机关与金融监管部门在履行各自职能过程中缺乏有效的沟通机制亦将导致司法政策与监管政策的紧张关系。以利率问题为例,在2017年之前,我国长期维持了历史上形成的二元利率规范体系——中国人民银行发布监管文件管理金融贷款利率(包括信用卡利率),最高人民法院通过司法解释对民间借贷利率予以规范。特别是,2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第1条明确排除了民间借贷利率规范对金融贷款的适用。司法之所以尊重金融监管权,是由于最高人民法院在起草该司法解释过程中征求并吸收了中国人民银行的意见,排除了对金融贷款利率的适用,因此司法政策与监管政策并未产生冲突。然而,以2017年全国金融工作会议的召开为契机,最高人民法院制定了司法文件《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》。该司法文件在制定过程中并未征求金融监管部门的意见,而直接要求地方各级法院将民间借贷24%利率上限标准适用于金融贷款纠纷,导致司法权介入金融贷款利率,模糊了权力配置边界,形成司法政策与监管政策的竞争。

尽管司法机关在履行职能过程中并非有意识地主动争夺金融事务监管权,也非发挥权力制衡作用对金融监管权进行司法审查,但是司法政策在结果上导致了监管政策在一定程度上的消解,体现了司法能动主义的影响。有学者指出我国的司法能动主义“呈现典型的公共政策导向性质,这是由中国司法机关的性质、中国司法对实体性公正的追求以及当代中国的社会变迁等因素所决定的”,而前述因素可归结于最高人民法院承担了贯彻执行国家政策的政治功能。在党中央和国务院提出了“降低实体经济融资成本”任务之后,司法政策将民间借贷利率管制权扩张至金融事务,重塑了司法权与金融监管权的关系格局。

司法机关以司法政策规制金融活动,具有了“规则治理”意义,并非不可取,最高人民法院在司法解释中认可企业借贷合同效力即体现了能动司法对法制改革的积极推动意义。然而,司法权与金融监管权在履行职能过程中各自为政,缺乏有效的沟通机制,导致司法政策与监管政策的张力,地方法院因此面临政策选择困境,出现混乱的裁判结果,损及司法统一性与权威性。

(二)政策形式载体效力位阶难以认定导致政策抗衡

不同权力部门拟定政策,通过形式载体——规范性文件的权力延伸属性履行其职能。然而最高人民法院和中央金融监管部门制定的规范性文件,即司法规范性文件(司法解释、司法文件)与行政规范性文件(部门规章、部门文件),效力位阶难以认定,导致了政策在司法裁判中适用的竞争困境。按照法的效力位阶理论,如果可以明确不同法律规范的效力高低,法院有义务在裁判中优先适用效力位阶更高的法律规范。然而,政策竞争的特殊性正在于不同权力部门颁布的规范性文件效力等级难以认定,因此产生了不一致的司法裁判结果。

1.司法解释与司法文件的效力位阶认定存在争议

最高人民法院可以针对法院审判工作中具体应用法律、法令的问题进行解释,可采取的形式包括“解释”“规定”“批复”和“决定”四种。这种司法解释制定权具有确切的法律授权,《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》(1981年)是司法解释权的实定法依据。然而,司法解释的效力并未得到明确,最高人民法院自己认定“司法解释具有法律效力”,实际上是指司法解释对各级人民法院具有普遍适用的约束力,可被裁判引用,而并非意味着司法解释与狭义上的“法律”具有同等效力位阶。

理论上对司法解释在法律规范体系中的效力定位存在争议。有观点认为,如果最高人民法院在授权范围内就具体法律条文作出司法解释,则该司法解释的效力与被解释法律具有同等效力。但是最高人民法院除了颁布释法性解释之外,还发布了大量的立法性解释,没有以具体法律为依据,而是在总结审判经验基础上创制法律规则,包括信用卡纠纷中所参照适用的民间借贷司法解释。对此,有论者提出了“习惯法说”,主张立法性司法解释符合习惯法的内、外部条件,具有拘束力。

司法解释效力定位不明晰的问题导致实践的混乱,例如信用卡纠纷中存在裁判路径众多、裁判结果不一的情况。信用卡纠纷中参照适用的司法解释《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》因其适用范围限制,并不能直接适用于信用卡(金融业务)纠纷,故仅能作为说理依据而非直接的裁判依据引用。而明确要求法院在裁判中对金融业务适用民间借贷利率上限规定的《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》属于一般司法文件。司法文件非出自立法机构,也未获得立法授权,不是正式法源,不能作为裁判依据直接适用。然而,司法文件出现准司法解释化趋势,并成为最高人民法院对下级法院审判工作的监督方式,具有事实上的约束力。“政策实施型”制度运作逻辑加剧了司法的科层化、行政化发展,例如在某信用卡纠纷案件中,二审法官明确以政策考量为依据,参照司法文件撤销了一审判决,对信用卡费率进行调整。

2.对行政规范性文件的“消极司法审查”不具有普遍效力

从不同权力部门发布的政策形式载体的关系来看,尽管司法政策表现形式缺乏刚性的规范效力,然而司法可以对监管政策表现形式——行政部门规章和一般规范性文件予以个案消极司法审查。

区别于行政诉讼中法院对行政部门规章和一般规范性文件这些抽象行政行为的司法审查,民商事案件中法院对前述行政规范性文件的适用与效力认定体现为“消极司法审查”——仅能选择不予适用行政规范性文件,而不能直接否定其普遍性效力。信用卡纠纷样本案例表明部分法院在事实上进行了消极的司法审查,即在民事案件中对金融监管规则作出取舍,不予适用具有明确规定的行政规范性文件,而参照适用司法解释和司法文件论证费率限定的合理性。无论法官是否自我认知到这一过程,他们在事实上试图运用法律规范选择适用权解决政策冲突问题。

法院对规范性文件的消极审查权实际上源于最高人民法院的创制和自我授权,从最开始隐晦地针对行政诉讼而逐渐拓展至所有案件,突出体现于最高人民法院发布的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释[2009]14号)。按照此项司法解释,在民事案件中,法律、法律解释、司法解释、行政法规、地方性法规或自治条例、单行条例这六种是裁判规范,除此之外的部门规章和部门一般规范性文件是说理规范,法院可以根据审理案件的需要,审查认定其合法有效后作为说理依据引用。在信用卡民事纠纷中,法院不仅可以对部门一般规范性文件《中国人民银行关于信用卡业务有关事项的通知》,还可以对行政部门规章《银行卡业务管理办法》进行消极司法审查。

2009年最高人民法院发布的司法解释来看,民事案件审判中司法解释是应当引用的法律规范,而行政规范性文件(包括部门规章和部门文件)可被司法审查。司法解释在效力上看似高于行政部门规章及部门文件,但此结论并非毋庸置疑。首先,司法解释的效力地位源于最高人民法院的自我规定,以“司法解释”的形式规定司法解释的效力本身存在合宪性问题。同时,行政规则是行政机关基于法律授权作出(中国人民银行对利率的监管权源自《中国人民银行法》的授权),存在上位法依据。其次,虽然《立法法》在附则部分间接认可了司法解释的地位,然而由于司法解释类型不一,《立法法》中的司法解释是“主要针对具体的法律条文”而作出的释法型解释,不应扩大到创制了新规则的抽象司法解释。最后,信用卡纠纷中法院所参照的司法解释、司法文件更多系作为说理依据,而非直接的裁判依据,因此也无法从地方司法实践中看出法院对效力位阶认定的倾向性意见。

五、代结论:建立司法与金融监管协调机制超越政策竞争

无论是信用卡费率还是其他领域的司法政策与监管政策的竞争,在技术层面可以通过发挥抽象规则威慑力、关注政策可能的不利后果以及加强个案裁判的说理论证来予以协调。然而,欲从根本上解决政策张力问题,避免政策失误—— “信息获取不足、经济分析缺乏、利益保护的简单化处理”,还需要建立司法与金融监管的权力协调机制。

(一)加强司法与金融监管职能履行过程的协调

应当对金融监管机构的管理职能与司法机关的法律适用和规则创设职能的履行过程进行协调,特别是在抽象规则制定和适用方面,避免出现政策竞争和相互消解的后果。

第一,为解决不同政策规范性文件的效力位阶认定难题,可以在司法裁判中解释与适用效力位阶处于最高层级的法律规定。例如,1996年颁布实施的《贷款通则》虽然禁止企业借贷,但是1999年《合同法》明确规定违反法律、行政法规的强制性规定才导致合同无效,因此作为部门规章的《贷款通则》不是合同无效的依据,从而为司法政策认可企业借贷合同效力准备了条件。在信用卡纠纷中,监管政策——《银行卡业务管理办法》《中国人民银行关于信用卡业务有关事项的通知》效力层级低,不能作为裁判依据援引;而司法政策——民间借贷司法解释不能直接适用于信用卡业务,其他司法文件也不属于裁判依据。在这种无从比较两者效力位阶高低的情况下,可以适用更高位阶的法律,例如《合同法》中的抽象原则、一般条款进行裁判。然而为增强裁判合理性,必须在适用法律规定过程中加强说理论证,避免“向一般条款逃逸”,从而实现不同政策的协调。

第二,为适应部分政策时效性强的特点,可以适当运用消极司法审查发挥个案裁判的灵活性。特别是在监管机构采取运动式执法(集中整顿、专项治理等)打击突发金融风险时,监管措施可能过于严格,不利于公民权利保护,因此司法裁判规则需要具备适当的灵活性。例如,对于网络借贷平台为借款人提供的担保合同效力认定问题,有法院在个案裁判中采取了灵活处理的办法,原则上采取了“司法尊重”原则,但以金融监管清理整顿活动开始时间为界,对整顿活动之前的纠纷,认可担保合同效力,要求平台承担担保责任从而保护债权人。但应注意,消极司法审查在民事案件中的运用不宜泛化,对于具有明确立法授权、针对专业事项、制定程序规范和技术性规定的部门规章和部门一般规范性文件,司法裁判不宜否定其效力。

(二)加强司法与金融监管政策制定程序的协调

司法机关与金融监管机构制定抽象规则(规范性文件)涉及交叉管辖事项的,应建立政策协调机制避免政策冲突。

第一,在横向协调机制方面,明确规范性文件征求意见程序。

《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(法发[2007]12号)已经明确要求起草司法解释应当深入调查研究,认真总结审判实践经验,广泛征求意见,特殊情况可以向社会公开征求意见(第17条)。最高人民法院在起草2015年民间借贷司法解释过程中,确实征求并吸收了中国人民银行的意见,排除了对金融贷款利率的适用,较好地避免了政策冲突的问题。然而在制定《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》的司法文件时缺乏类似协调机制,导致司法政策与金融监管政策的冲突。作为最高人民法院指导下级法院的重要方式,司法文件的制定缺乏正式程序,带有行政化倾向,应予以修正:一是进行内部协调,司法文件在内容上不得与司法解释冲突,基于经济社会发展需要而修改司法政策时,也不宜在司法文件中规定具体规则,而应仅作出抽象指导性规定;二是进行外部协调,将司法文件制定程序正式化,并建立类似的征求意见程序,以维护法的形成机制的权威性。

第二,在纵向协调机制方面,完善规范性文件备案审查程序。

《立法法》并未规定行政部门规章、一般规范性文件与司法解释、司法文件之间的效力等级,也未明确它们对同一事项规定不一致时的裁决机构。目前仅建立了纵向的规范性文件备案审查程序,对于行政部门颁布的规范性文件(部门规章和一般规范性文件),《宪法》规定国务院有权“改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章”(第89条第13项);对于司法机关颁布的规范性文件(司法解释和司法文件),《立法法》和《各级人民代表大会常务委员会监督法》规定了最高人民法院作出的司法解释须报全国人民代表大会常务委员会备案,然而具有解释性质的司法文件并未置于类似的备案审查程序中。鉴于司法(解释性质)文件是司法政策重要形式载体,亦应将之纳入全国人大常委会备案审查程序,以便化解和超越政策竞争,实现司法与金融监管的协同治理。

出处:《财经法学》2020年第1期
 
 
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